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Sehr geehrte Damen und Herren

Wir freuen uns, Sie im Namen der Herausgeber, der Schriftleitung und des Dike Verlags auf die 3. GesKR-Tagung mit dem Thema «VegüV: Lehren aus der GV-Saison 2014, Ausblick auf 2015» aufmerksam zu machen. Die Tagung wird am 23. Oktober 2014 im Metropol in Zürich stattfinden.

Eine Grosszahl der börsenkotierten Gesellschaften hat an ihren GV’s 2014 die Vorgaben der VegüV bereits in den Statuten umgesetzt, einige Gesellschaften haben gar schon Abstimmungen «à la VegüV» durchgeführt. Die dabei gemachten Erfahrungen werden an der 3. GesKR-Tagung besprochen, aus verschiedenen Blickwinkeln: dem der Gesellschaften und ihrer Berater, der Pensionskassen und der Stimmrechtsberater. Damit bereitet die Tagung die Teilnehmer auf die GV-Saison 2015 vor, wenn bindende Abstimmungen über die Vergütungen endgültig notwendig werden, erstmals Vergütungsberichte nach VegüV vorzulegen sind und die Arbeitsverträge an die VegüV angepasst sein müssen. Die Tagung zeigt zudem auf, wie es nach der VegüV mit der Regulierung im Aktienrecht weitergeht: mit dem «Swiss Code», den Richtlinien der SIX und der Umsetzung der Abzocker-Initiative auf Gesetzesstufe.

Der Tagungsprospekt mit Programm und Anmeldung ist hier abrufbar.

Freundliche Grüsse

Ihre Schriftleitung

Dr. Till Spillmann
Till Spillmann
Dr. Frank Gerhard
Frank Gerhard
Dr. Karim Maizar
Karim Maizar
Matthias Wolf
Matthias Wolf
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Aktuelle Ausgabe der GesKR
GesKR 2/2014 (soeben erschienen)
Regulators's Page

Nina Arquint, Internationalisierung der Finanzmarktaufsicht

Aufsätze

Franca Contratto, Hochfrequenzhandel und systemische Risiken
Hans Kuhn, Die Regulierung des Derivatehandels im künftigen Finanzmarktinfrastrukturgesetz
Rainer Baisch / Simone Baumann / Rolf H. Weber, «Shades of grey» in Dark Pools
Ralph Malacrida, Cross-Border Mergers and Migrations
Daniel M. Häusermann, Minderheitenschutz in der «Aktionärsdemokratie»
Frank Gerhard / Daniel Hasler, Rechtliche Fallstricke bei Carve-out Transaktionen

Kurzbeiträge

Gottlieb Keller, Die Inhaberaktie

Rezension

Monica Mächler, Rezension zur Dissertation von Adrian Schoop über Kundensegmentierung und Verhaltenspflichten am Point of Sale

Deal Watch

Rolf Watter, MFW Shareholders Litigation revisited – Lehren für die Auslegung von Art. 105 FusG?

Entscheidbesprechungen

Roland Fischer / Flavio Delli Colli, Sanierungsbemühungen bei Überschuldung
Lukas Glanzmann / Markus Wolf, Cash Pooling – Was ist noch zulässig?

Dissertationen

Rémy Messer, Rückwirkung im Gesellschaftsrecht
Anette Waygood-Weiner, Rückvergütungen und Interessenkonflikte in der Finanzbranche
Martin Karl Weber, Informationsmissbrauch im Finanzmarkt

Servicerubriken

Entscheidübersicht
Informationen der SIX Swiss Exchange
Informationen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA)
Mitteilungen und Verfügungen der Übernahmekommission (UEK)
Rechtsetzungs- und Regulierungsvorhaben
Literaturübersicht

Vorschau auf die nächste Ausgabe
GesKR 3/2014 (erscheint im September)
Aufsätze

Andreas Bohrer, Kapitalmarktrecht zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Normdurchsetzung
Philippe Jacquemoud / Camille Auberson, Exercice de l'escape clause en cas de vente d'actions, dans le cadre des restrictions statutaires à la transmissibilité des actions nominatives liées (Vinkulierung)
Hans Kuhn, Statutory bail-in unter schweizerischem Recht
Ralph Malacrida / Till Spillmann, Erste Erkenntnissen bei der Umsetzung der VegüV durch die Unternehmen

Kurzbeiträge

Vaïk Müller, Trading à haute fréquence : état des lieux en droit suisse

Deal Watch

Daniel Daeniker, Halliburton Co. V. Erica P. John Fund

Servicerubriken

Dissertationen
Entscheidübersicht
Informationen der SIX Swiss Exchange
Informationen der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA)
Mitteilungen und Verfügungen der Übernahmekommission (UEK)
Rechtsetzungs- und Regulierungsvorhaben
Literaturübersicht

Entscheidübersicht
Inhalt
Gesellschaftsrecht
Aktiengesellschaft – Allgemeines – Mangel in der Organisation der Gesellschaft
OR 731b; OR 707. Mangel in der Organisation der Gesellschaft – Fehlen eines Verwaltungsrats. Nach dem Tod des einzigen Verwaltungsrats einer Gesellschaft klagten vier Arbeitnehmer – damit auch Gläubiger der Gesellschaft – auf Einsetzung eines Sachwalters. Fehlt der Gesellschaft ein vorgeschriebenes Organ, kann (insbesondere) ein Gläubiger dem Richter beantragen, die erforderlichen Massnahmen anzuordnen. Verfügt eine Aktiengesellschaft über keinen Verwaltungsrat, so stellt dies klarerweise einen Organisationsmangel dar (OR 707). Vorliegend wurde auf Antrag der Gläubiger der beklagten Gesellschaft für die Geschäftsführung eine Sachwalterin bestellt, welcher die Geschäftsführung analog derjenigen eines Verwaltungsrates gerichtlich übertragen wurde. Nach Wahl einer neuen Verwaltungsrätin an einer ausserordentlichen Generalversammlung beantragten die Erben des verstorbenen Verwaltungsrats die Abberufung der Sachwalterin. Das Gericht entsprach diesem Antrag und wies das Handelsregisteramt an, die Sachwalterin der Beklagten aus dem Handelsregister zu löschen und gleichzeitig die neu gewählte Verwaltungsrätin einzutragen. HE120276; Hger ZH, 18.10.2012.
Aktiengesellschaft – Allgemeines – Mangel in der Organisation der Gesellschaft
OR 731b I; OR 727. Mangel in der Organisation der Gesellschaft – Verhältnismässigkeitsprinzip. Bei Massnahmen zur Behebung von Organisationsmängeln (vorliegend das Fehlen einer Revisionsstelle) gilt der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Eine gerichtliche Ernennung des fehlenden Organs ist gegenüber der Anordnung der Auflösung der Gesellschaft und deren Liquidation nach den Vorschriften über den Konkurs das mildere Mittel und die angemessene Massnahme (E. 2.1.4). Der Gesetzgeber wollte mit OR 731b nicht die unter früherem Recht vorgesehene Stufenfolge der zu treffenden Massnahmen (aOR 727 f. ) durchbrechen (E. 2.1.4). Nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung rechtfertigt sich die Auflösung gestützt auf OR 731b I Ziff. 3 grundsätzlich nur, wenn die mängelbehaftete Gesellschaft auf entsprechende Aufforderungen zur Behebung des Organisationsmangels hin keine Reaktion zeigt. Davon ist auszugehen, wenn die Gesellschaft auch bei richterlicher Einsetzung einer Revisionsstelle gestützt auf OR 731b I Ziff. 2 nicht reagiert und insbesondere den Vorschuss gemäss OR 731b II nicht leisten würde (E. 2.3). In solchen Fällen erweist sich die mildere Massnahme gemäss OR 731b I Ziff. 2 nicht als sachgerecht bzw. zielführend (E. 2.3). Vorliegend hat sich die Beschwerdeführerin jedoch bemüht, den Organisationsmangel zu beheben, indem sie eine neue Revisionsstelle gewählt und deren Wahlannahmeerklärung dem Handelsregisteramt im Original eingereicht hat. Unter diesen Umständen ist die Anordnung der Auflösung unverhältnismässig (E. 2.3). 4A_354/2013; BGer, 16.12.2013.
Aktiengesellschaft – Verantwortlichkeit – Verrechnungsliberierung bei Sanierung
OR 754 I; SchKG 288 I. Aktienrechtliche Verantwortlichkeit; Verrechnungsliberierung bei Sanierung. Die Ersatzpflicht aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (OR 754) eines ehemaligen Verwaltungsrats einer sich nunmehr in Liquidation befindlichen Aktiengesellschaft entfällt, sofern der angeblich infolge verspäteter Konkurserklärung entstandene Schaden zu verneinen ist. Ein solcher besteht nämlich in der Vergrösserung der Überschuldung einer Konkursitin (sog. Fortführungsschaden). Zur Berechnung des Fortführungsschadens ist die tatsächlich eingetretene Überschuldung der Konkursitin mit jener zu vergleichen, die bei einem Konkurs zum früheren Zeitpunkt bestanden hätte. Diesem ist dabei nicht ohne Weiteres die Gesamtheit der rechtskräftig kollozierten Forderungen zugrunde zu legen; vielmehr ist einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Kollokation zu Recht erfolgt ist (E. 2.3). Erhöht die Gesellschaft als Teil der Sanierungsbemühungen vor Konkurseröffnung das Aktienkapital mittels Verrechnungsliberierung einer als wertlos eingeschätzten Darlehensforderung der Muttergesellschaft, so ist die untergegangene Darlehensschuld nicht ohne Weiteres bei der Berechnung des Fortführungsschadens zu berücksichtigen und als zu Unrecht kolloziert zu betrachten. Zudem ist nicht ersichtlich, inwiefern die Verrechnungsliberierung der Absichtsanfechtung (SchKG 288) unterliegen sollte. Der Absichtsanfechtung unterliegt die Verrechnungsliberierung insbesondere solange nicht, als eine Schädigungsabsicht – in ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung definiert als die Voraussehbarkeit der Gläubigerbenachteiligung oder -bevorzugung – nicht vorliegt (E. 2.4.3). Die Verantwortlichkeitsklage dringt mangels Kausalität ebenso wenig für Schaden durch, den die Gesellschaft zu einem Zeitpunkt erlitten hat, als das beklagte Verwaltungsratsmitglied schon aus dem Verwaltungsrat ausgetreten war und auf die Entscheide der Gesellschaft nicht mehr einwirken konnte. Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit setzt allgemein voraus, dass das beklagte Organ tatsächlich die Möglichkeit hatte, die Willensbildung der Gesellschaft zu beeinflussen (E. 2.5). 4A_251/2013; BGer 11.11.2013.
Handelsregisterrecht
Wiedereintragung ins Handelsregister
HRegV 164. Wiedereintragung ins Handelsregister. HRegV 164 betreffend die Wiedereintragung im Handelsregister gelöschter Rechtseinheiten findet auch auf Vorsorgestiftungen Anwendung. Die Wiedereintragung erfolgt, falls der Gläubiger glaubhaft macht, dass er gegen die gelöschte Vorsorgestiftung eine Forderung hat und dass Aktiven der Verwertung entgangen sind. Mit Bezug auf Letzteres genügt, dass der gelöschten Vorsorgestiftung eine Forderung gegenüber Dritten zusteht. An die Glaubhaftmachung sind nicht zu hohe Anforderungen zu stellen (E. 2). 4A_412/2013; BGer, 19.12.2013.
Kapitalmarktrecht
Regulierung institutioneller Investoren
VAG 14 I; OR 717 I; FINMAG 33 I, FINMAG 35 I. Gewähr und Sorgfalts- und Treuepflicht, Rückkauf von Mitarbeiteraktien, Konzerninterne Darlehen, Versicherungsaufsicht. Bezüglich der Rückweisung bzw. Aufhebung der Übertragung der dem A als Organ der KPT Versicherungen AG (KPT VAG) zustehenden Befugnisse auf einen Vertreter der Vorinstanz, die Löschung der Zeichnungsberechtigung des A, das Vertretungsverbot und die entsprechende Anweisung an das Handelsregister des Kantons Bern hat der Beschwerdeführer kein schutzwürdiges Interesse, da A – abgesehen davon, dass es sich dabei lediglich um Nebenfolgen von den die KPT VAG betreffenden, unangefochten gebliebenen Anordnungen handelt, – zum Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung bereits von all seinen Ämtern bei der KPT-Gruppe zurückgetreten war und es damit ohnehin an einem aktuellen und praktischen Interesse zur Anfechtung der entsprechenden Dispositivziffern der Verfügung fehlt (E. 1.2). Da sich das von der Vorinstanz verfügte Berufsverbot, auch wenn A keine Tätigkeit im Aufsichtsbereich der FINMA ausübt und auch keine Aufnahme einer derartigen Tätigkeit beabsichtigt, negativ auf den geschäftlichen Ruf des Beschwerdeführers – mitunter in anderen Berufsfeldern – auswirken kann, ist A diesbezüglich zur Beschwerde berechtigt (E. 1.2). Da gemäss VAG 14 I die für die Oberleitung, Aufsicht und Kontrolle sowie für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen, darf das Geschäftsgebaren nicht gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden verstossen (E. 3.1). Gewährsrelevant sind dabei nicht nur die beruflichen Tätigkeiten der für die Oberleitung, die Aufsicht und die Kontrolle sowie für die Geschäftsführung verantwortlichen Personen für das der Aufsicht unterstehende Unternehmen; vielmehr können auch darüber hinausgehende berufliche Aktivitäten, etwa in einem freien Beruf oder als Organ dritter Gesellschaften, geeignet sein, aufsichtsrechtlich relevante Tatbestände zu schaffen (E. 3.1). Zu den gewährsrelevanten Normen zählt unter anderem die zivilrechtliche Treue- und Sorgfaltspflicht (E. 3.2). Die Sorgfaltspflicht kann in bestimmten Situationen nur durch das Einleiten von zusätzlichen Abklärungen oder durch den Beizug von Sachverständigen erfüllt werden (E. 3.2.1). Aufgrund der Sorgfaltspflicht wird vom Verwaltungsrat verlangt, dass er bei einem Investitionsentscheid auf einen angemessenen "return on investment" achtet, dass er das Bonitätsrisiko von Gegenparteien mit hohen Verbindlichkeiten abschätzt und Gelder der Gesellschaft zinsbringend anlegt; zudem dürfen Zahlungen innerhalb des Konzerns nicht ohne gültigen Grund getätigt werden (E. 3.2.1). Überhaupt ist jedes Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate und in der Zeit der Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung als Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht zu werten (E. 3.2.1). Verfügt ein Verwaltungsratsmitglied in einem Fachbereich über überdurchschnittliche Kenntnisse und ist dies der Gesellschaft bekannt, so ist für ihn in diesem Bereich ein höherer Massstab anzulegen (E. 3.2.1). Die ebenfalls in OR 717 I verankerte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Geschäftsinteresse ausrichten und eigene Interessen gegebenenfalls zurückstellen und bei Gefahr eines Interessenkonfliktes mittels geeigneter Massnahmen sicherstellen, dass die Interessen der Gesellschaft gebührend berücksichtigt werden (E. 3.2.2). Je nach Art und Intensität des Interessenkonflikts können diese Massnahmen beispielsweise den Ausstand des vom Interessenkonflikt betroffenen Mitglieds des Verwaltungsrats bei der Beschlussfassung, die Bestimmung des Werts einer Transaktion durch Anwendung eines objektiven Beurteilungsmassstabs, damit eine Geschäftsabwicklung wie mit einem Dritten gewährleistet ist ("arm's length principle"), das Einholen einer externen Bewertung ("fairness opinion") oder die Genehmigung durch ein über- oder nebengeordnetes Organ erfordern (E. 3.2.2). Wesentlich ist somit die Struktur des Prozesses, in der ein Entscheid zustande gekommen ist, wobei, sollte diese Struktur verletzt werden, unabhängig vom Inhalt des Entscheids ein Verstoss gegen die Treuepflicht des Verwaltungsrats vorliegt (E 3.2.2). Die Rüge der fehlenden Zuständigkeit der Vorinstanz erweist sich als unbegründet, da die Vorinstanz berechtigt ist, das Geschäftsverhalten des A sowohl für die KPT VAG als auch in seiner Funktion als Organ anderer KPT-Gruppengesellschaften mit Blick auf das Gewährserfordernis zu überprüfen (VAG 2 I lit. a i.V.m. VAG 46 I lit. b und VAG 14 I lit. a) und zudem die KPT VAG durchaus in die beanstandeten Handlungen involviert war (E. 4.3). Bei der Gefahr eines Interessenkonflikts zwischen persönlichen finanziellen Interessen und Interessen der Gesellschaft und der Versicherten, ist die gebührende Berücksichtigung der Interessen der Gesellschaft durch geeignete Massnahmen sicherzustellen (E. 5.5.1). Eine sorgfältig handelnde Person mit dem Wissen eines diplomierten Wirtschaftsprüfers hätte erkennen müssen, dass zur Festsetzung des Rückkaufpreises weitere Entscheidgrundlagen unerlässlich waren (E. 5.5.2). A hat bei der Festsetzung des Rückkaufpreises der Mitarbeiteraktien und der Handhabung des Mitarbeiterbeteiligungsprogramms die in OR 717 I verankerte Treue- und Sorgfaltspflicht und damit auch das Gewährserfordernis im Sinne von VAG 14 I lit. a verletzt (E. 5.5.4). Die Gewährung eines unverzinslichen Darlehenes in der Höhe von CHF 70 Mio. an die KPT/CPT Holding ohne schriftlichen Vertrag und ohne Sicherheitsleistung oder einen wirtschaftlichen Gegenwert stellt eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht nach OR 717 I dar (E. 6.5.1). Da der Zweck des Darlehens mehrheitlich der Rückkauf der Mitarbeiteraktien zu CHF 600 pro Aktien wäre, waren persönliche finanzielle Interessen des A betroffen, was zu einer eingehenden Prüfung und einem besonders sorgfältigen Vorgehen Anlass hätte geben müssen (E. 6.5.1). Damit wurde auch das Gewährserfordernis von VAG 14 I lit. a verletzt (E. 6.5.6). Der Abschluss zusätzlicher Mandatsverträge, die Entschädigungen für die bereits unter dem VR-Mandatsvertrag fix abgegoltenen Aufgaben vorsehen, stehen im offensichtlichen Widerspruch zu den Interessen der an den Verträgen beteiligten Gesellschaften, die dadurch einen bedeutend höheren finanziellen Aufwand zu tragen hatten (E. 7.5.1). Das umsichtige Handeln im Interesse der Gesellschaft in einem Fusionsfall gehört bereits zur gesetzeskonformen Wahrnehmung der Aufgaben der Verwaltungsräte, für welche sie auch im Rahmen von VR-Mandatsverträgen entsprechend finanziell entschädigt werden, wobei zudem äusserst fraglich ist, ob die Besitzstandwahrung eine geeignete Massnahme zur Verhinderung von Interessenkonflikten der Verwaltungsräte in Bezug auf die Fusionsentscheidung darstellte (E. 7.5.7). Das verhängte Berufsverbot von 48 Monaten gemäss FINMAG 33 I und die Einziehung eines Gewinnes nach FINMAG 35 I sind gerechtfertigt (E. 9.1). Die Gewinnabschöpfung dient der Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen auf dem von der Vorinstanz beaufsichtigten Finanzmarkt (E. 9.5). Die Beschwerde erweist sich im Hinblick auf die Höhe der Einziehung als begründet, da in die Berechnung der Höhe der Einziehung auch Entschädigungen aus Mandatsverträgen mit einbezogen wurden, die wirtschaftlich nicht zu Lasten der beaufsichtigten KPT VAG, sondern von der FINMA nicht beaufsichtigten Gesellschaften gegangen sind (E. 9.4.5). B-19/2012; BVGer, 27.11.2013.
Regulierung institutioneller Investoren – Versicherungen
OR 717 I; VAG 9; VAG 14 I; AVO 37. Versicherungsaufsicht, Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit, Treue- und Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrats, konzerninterne Darlehen. Mit der Gewähr einwandfreier Geschäftstätigkeit nach VAG 14 I nicht zu vereinbaren ist, wenn das Geschäftsgebaren gegen einschlägige Rechtsnormen, internes Regelwerk, Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden verstösst (E. 4.1). Zu den gewährsrelevanten Normen zählt auch die zivilrechtliche Treue- und Sorgfaltspflicht des Verwaltungsrats (E. 4.2). Jedes Eingehen eines Geschäfts ohne adäquate und in der Zeit der Vornahme als vertretbar nachvollziehbare Gegenleistung ist als Verstoss gegen die Sorgfaltspflicht zu werten (E. 4.2.1). Bei Interessenkonflikten ist die Struktur des Prozesses entscheidend, in der ein Entscheid zustande kommt. Verletzt ein Entscheid diese Struktur, liegt ein Verstoss gegen die Treuepflicht vor, unabhängig vom Inhalt des Entscheids (E. 4.2.2). Der Inhalt des Rechtsverhältnisses zwischen einem Verwaltungsratsmitglied und einer Aktiengesellschaft ist weitgehend durch die zwingenden Normen des Gesellschaftsrechts bestimmt, weist jedoch auch schuldrechtliche Komponenten auf. Es handelt sich daher um ein organschaftliches Rechtsverhältnis mit gesellschaftsrechtlicher und vertragsrechtlicher Doppelnatur, wobei die vertragliche Bindung entweder ein arbeitsvertragliches oder auftragsrechtliches Verhältnis zur Gesellschaft begründen kann. In einem Auftragsverhältnis stehende Organe haben sowohl die gesellschaftsrechtlichen als auch die auftragsrechtlichen Bestimmungen zu beachten (E. 5.4.2). Durch Abschluss zusätzlicher Mandatsverträge mit der Gesellschaft verletzt ein Verwaltungsrat die Treuepflicht, wenn diese nicht am Gesellschaftsinteresse ausgerichtet sind, sondern an seinem eigenen finanziellen Interesse (E. 5.5.2). Den Mitgliedern des Verwaltungsrats im Vorfeld einer Fusion mit einer "Besitzstandwahrung" zu gewährleisten, dass sie durch die Fusion keinerlei finanzielle Verluste erleiden würden, ist keine geeignete Massnahme zur Vermeidung von Interessenkonflikten, sondern im Gegenteil besteht die Gefahr, dass finanzielle Eigeninteressen im Spiel sind und eine Treuepflichtverletzung vorliegt (E. 5.5.7). Bei der Festlegung des Rückkaufpreises von Mitarbeiteraktien sind offensichtlich persönliche Interessen im Spiel, sodass hohe Anforderungen an die Wahrung der Sorgfalts- und Treuepflicht zu stellen sind (E. 6.5.1). Bei konzerninterner Darlehensgewährung "up-stream" ist der Grundsatz des Abschlusses zu Drittbedingungen ("dealing at arm's length") zu beachten, insbesondere ist eine adäquate, marktübliche Gegenleistung zu verlangen. Dabei kann eine Verletzung der Sorgfalts- und Treuepflicht speziell dann vorliegen, wenn das Gebot vernünftiger Risikoverteilung missachtet oder nicht übliche Gestaltungen und Konditionen eingehalten werden, was etwa bei fehlender Schriftlichkeit, Zinslosigkeit, fehlender Bonitätsprüfung oder mangelhafter Besicherung der Fall ist (E. 7.4.1). Die Bestimmungen im Versicherungsaufsichtsrecht zur Wahrung der Solvabilität, insbesondere VAG 9, können durch die Gewährung eines konzerninternen Darlehens verletzt werden. Die Überwachung der ausreichenden Eigenmittel und Liquidität der Gesellschaft gehört zu den unentziehbaren gesetzlichen Aufgaben des Verwaltungsrats. Bei der Festlegung der Solvabilität sind die Aufzählungen in AVO 37 lediglich beispielhaft und nicht abschliessend (E. 8.3.8). B-798/2012; BVGer, 27.11.2013.
Revision
Revisionsaufsichtsgesetz – Voraussetzungen für Revisionsexperten
OR 728; RAG 4; RAG 5. Voraussetzungen für Revisionsexperten und Revisoren; Leumund. Der für die Zulassung als Revisionsexperte und Revisor geforderte "unbescholtene Leumund" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff und bedarf der Auslegung (E. 4.1.1). Vorliegend wurde das Erfordernis des unbescholtenen Leumunds aufgrund eines Verstosses gegen das Verbot der Überprüfung eigener Arbeiten (OR 728 II 4) sowie aufgrund einer engen Beziehung zu einer Person mit Entscheidfunktion des geprüften Unternehmens (OR 728 II 3) als nicht erfüllt erachtet (E. 6.2.1). Auch ein bloss formeller Verstoss gegen das Verbot der Revisionsstelle, bei der Buchführung des geprüften Unternehmens mitzuwirken, sowie ein Verstoss gegen das Verbot zur Erbringen anderer Dienstleistungen, durch die das Risiko entsteht, als Revisionsstelle eigene Arbeiten überprüfen zu müssen, führen zum Anschein der Befangenheit (E. 6.2.2). Die Verneinung des unbescholtenen Leumunds setzt Umstände von einem gewissen Gewicht voraus, aufgrund derer die Nichtzulassung verhältnismässig erscheinen muss (E. 6.2.3). Die Nichtzulassung führt zwar dazu, dass die gesetzlich vorgesehenen Revisionsarbeiten nicht erbracht werden können, hindert die Gesuchstellerin jedoch nicht daran, anderen Tätigkeiten nachzugehen (E. 6.2.3). Gründe, welche zur Abweisung eines Gesuchs führen, können nach Ablauf einer gewissen Zeit als Hinderungsgrund wegfallen und stehen dann einem erneuten Zulassungsgesuch nicht mehr im Wege (E. 6.2.3). 2C_690/2013; BGer, 24.1.2014.
Revisionsaufsichtsgesetz – Voraussetzungen für Revisionsexperten
RAG 4. Voraussetzungen für Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten. Die Anrechnung der vor Beginn der qualifizierenden Ausbildung absolvierten Berufserfahrung auf die von RAG 4 II lit. c geforderte Fachpraxis von 12 Jahren ist nicht zulässig (4.6). Dies ergibt sich aus der grammatikalischen (E. 4.1), der teleologischen (E. 4.2) und der historischen Auslegung (E. 4.3) der erwähnten Regelung. Im Rahmen des historischen Auslegungselements ist die zur Zeit des Erlasses des RAG einschlägige Richtlinie der EU (84/253/EWG) zu berücksichtigen, an welcher sich der Gesetzgeber orientierte (E. 4.3). 2C_738/2013; BGer, 27.11.2013.
Revisionsaufsichtsgesetz – Voraussetzungen für Revisionsexperten
RAG 4 II; RAG 43 VI; RAV 5; BV 9. Voraussetzungen für Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten. Gegenstand des Verfahrens sind die Anforderungen an die Ausbildung gemäss RAG 4 II für die Zulassung als Revisionsexpertin oder Revisionsexperte. Der Beschwerdeführer beantragt die Zulassung u.a. gestützt auf eine in den USA abgeschlossene Ausbildung, für die ihm das BIGA 1995 die Gleichwertigkeit mit der Ausbildung zu eidgenössisch diplomierten Wirtschaftsprüferinnen und Wirtschaftsprüfern bescheinigt hat. Im Weiteren verfügt der Beschwerdeführer über einen Master of Business Administration (MBA) einer Schweizer Universität. Keine von beiden Ausbildungen erfüllt die Anforderungen für die Zulassung als Revisionsexpertin oder Revisionsexperte. Gestützt auf die in den USA absolvierte Ausbildung ist die Zulassung nicht möglich, weil weder mit den USA ein Staatsvertrag besteht, noch die USA Gegenrecht halten (RAG 4 II lit. d). Die Gleichwertigkeitsbescheinigung des BIGA macht die ausländische Ausbildung nicht zu einer schweizerischen. RAG 4 II lit. a–c finden nur auf in der Schweiz absolvierte Ausbildungen Anwendung (E. 3.1). Ebenso wenig lässt sich aus der Gleichwertigkeitsbescheinigung nach dem Grundsatz von Treu und Glauben (BV 9) ein Anspruch auf Zulassung zur Revisionsexpertin oder zum Revisionsexperten ableiten (E. 3.2). Welche schweizerischen Ausbildungen unter RAG 4 II lit. c fallen, ergibt sich aus RAV 5. Als Abschlüsse eines Universitäts- oder Fachhochschulstudiums gelten danach Abschlüsse der ersten und zweiten Studienstufe mit einer Mindestzahl an Kreditpunkten nach dem Europäischen Kredittransfersystem (ECTS). Ein Nachdiplomstudium wie der vorliegende MBA von kürzerer Dauer und weniger Kreditpunkten genügt diesen Anforderungen nicht (E. 4.). Keine Anwendung findet die Härtefallklausel (RAG 43 VI). Sie bezieht sich auf fehlende Fachpraxis, nicht aber auf fehlende Ausbildung (E. 5.). B-4758/2012; BVGer, 04.11.2013.
Revisionsaufsichtsgesetz – Voraussetzungen für Revisionsexperten
RAG 4 I; RAV 4; OR 728; OR 729. Voraussetzungen für Revisionsexpertinnen und Revisionsexperten. Die Beschwerdeführerin A war Mitarbeiterin und Verwaltungsrätin der B AG und prüfte als Revisionsexpertin die Bücher von sieben Gesellschaften, für welche D als Verwaltungsrat amtete. Gleichzeitig waren A und D zwei der vier Aktionäre der C AG, ihrerseits Muttergesellschaft der B AG. Ferner bekleidete D das Amt des Verwaltungsratspräsidenten der C AG. Weil A die Prüfung der sieben Gesellschaften übernahm, obwohl sie eine enge berufliche Beziehung zu D als Mitglied des jeweiligen Verwaltungsrats unterhielt, erachtete die Revisionsaufsichtsbehörde den unbescholtenen Leumund gemäss RAG 4 I nicht mehr für gegeben. Entsprechend hob sie die Zulassung von A als Revisionsexpertin für die Dauer eines Jahres auf. Beim von RAG 4 I verlangten unbescholtenen Leumund handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, welcher in RAV 4 konkretisiert wird (E. 4.1.1). Von zentraler Bedeutung ist in diesem Zusammenhang die nach OR 728 erforderliche Unabhängigkeit der Revisionsexpertinnen und –experten (E. 4.1.2). Diese wird in OR 728 II mittels eines nicht abschliessenden Katalogs von Konstellationen konkretisiert, in denen der Anschein der Unabhängigkeit nicht mehr vorhanden ist. Für den vorliegenden Fall erachtet das BVGer Ziff. 3 der Bestimmung als einschlägig (E. 4.2.1). Unbeachtlich sind demgegenüber die Eigenschaften der zu prüfenden Gesellschaften (E 4.2.1). Insbesondere gelten für die eingeschränkte Revision – vorbehalten der Erleichterungen in OR 729 II – die gleichen Voraussetzungen in Bezug auf die Unabhängigkeit der Revisionsstelle wie für die ordentliche Revision (E. 4.2.1). Vor diesem Hintergrund verfügt die Beschwerdeführerin nach Auffassung des BVGer nicht mehr über einen unbescholtenen Leumund, zumal sie durch ihre Revisionstätigkeit für die sieben Gesellschaften wissentlich die strengen Anforderungen an die Unabhängigkeit der Revisionsexpertinnen und -experten verletzte (E. 4.3). B-4251/2012; BVGer, 23.09.2013.
SIX Swiss Exchange
Nachfolgend finden Sie die Mitteilungen und Publikationen der SIX Swiss Exchange, der SIX Exchange Regulation und des Regulatory Board in zusammengefasster Form.
Inhalt
Medienmitteilungen
14. Mai 2014 – Untersuchung gegen die Credit Suisse Funds AG
SIX Exchange Regulation eröffnet eine Untersuchung gegen die Credit Suisse Funds AG wegen möglicher Verletzungen von Regelmeldepflichten aufgrund einer im Januar 2014 allfällig verspätet erfolgten Ausschüttungsmeldung für bestimmte Exchange Traded Funds (ETFs). Gemäss den Regelmeldepflichten müssen die Emittenten SIX Exchange Regulation technische und administrative Daten melden, um die reibungslose Funktion des Handels sicher zu stellen. Über den Ausgang des Verfahrens wird SIX Exchange Regulation informieren.
SIX Swiss Exchange Mitteilungen
SIX Exchange Regulation Vernehmlassungsschreiben vom 17. April 2014 – Die SIX Exchange Regulation lädt zur Vernehmlassung zur Revision der Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance
Aufgrund des Inkrafttretens der Verordnung gegen übermässige Vergütungen bei börsenkotierten Gesellschaften (VegüV) und den neuen Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel (BEHG) bedarf die Richtlinie betreffend Informationen zur Corporate Governance vom 29. Oktober 2008 der SIX Exchange Regulation (RLCG) einer Revision. Die revidierte Fassung der RLCG soll auf jene Geschäftsberichte Anwendung finden, deren Geschäftsjahr nach dem 31. Dezember 2013 beginnt. Nebst redaktionellen Anpassungen und Änderungen, welche aufgrund der VegüV und dem BEHG notwendig sind, werden auch Anpassungen vorgenommen, welche aufgrund der Praxis der SIX Exchange Regulation und/oder der Sanktionskommission SIX Swiss Exchange AG bereits Geltung hatten, bisher jedoch noch nicht klar wiedergegeben waren. Allfällige Stellungnahmen konnten bis am Montag, 2. Juni 2014 eingereicht werden. Diese werden im Originalwortlaut und unter Angabe der Quelle auf der Website der SIX Exchange Regulation veröffentlicht.
Eine Übersichtstabelle zu den Anpassungen der RLCG sowie der Vorentwurf der RLCG sind hier verfügbar.
SIX Exchange Regulation Mitteilung Nr. 3 vom 27. März 2014 – Die SIX Exchange Regulation teilt die Schwerpunkte für die Halbjahres- und Jahresabschlüsse 2014 mit
Die SIX Exchange Regulation beabsichtigt, bei den Abschlüssen für das Geschäftsjahr 2014 schwerpunktmässig die Einhaltung folgender IFRS-Bestimmungen zu prüfen (auch sinngemäss für US GAAP-Anwender): IAS 36 (Wertverminderung von Vermögenswerten), IFRS 8 (Geschäftssegmente), IAS 12 (Ertragssteuern) sowie IFRS 5 (Zu veräussernde Vermögenswerte und aufgegebene Geschäftsbereiche). Genauere Angaben zum Gegenstand der Prüfung unter den einzelnen Bestimmungen sind hier verfügbar.
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)
Inhalt
Banken, Effektenhändler und Vermögensverwalter
03.06.2014 – FINMA veröffentlicht Rundschreiben "Rechnungslegung Banken"
Die FINMA veröffentlicht die definitive Fassung des neuen Rundschreibens 2015/1 "Rechnungslegung Banken". Das Rundschreiben richtet sich an alle Finanzgruppen sowie -konglomerate, Banken sowie Effektenhändler. Es basiert auf der vom Bundesrat verabschiedeten, totalrevidierten Bankenverordnung und enthält zusammen mit dieser alle relevanten Rechnungslegungsvorschriften für diese Institute. Zu den wichtigsten Anpassungen der Rechnungslegungsvorschriften zählt neben der uneingeschränkten Einzelbewertung für Beteiligungen, Sachanlagen und immaterielle Anlagen, die Ausdehnung der Konsolidierungspflicht. Künftig müssen Institute in der Konzernrechnung alle wesentlichen Tochtergesellschaften inklusive Zweckgesellschaften mitberücksichtigen. Weiter müssen neu alle Institute – ausser den Privatbankiers, die sich nicht öffentlich zur Annahme fremder Gelder empfehlen – einen halbjährlichen Zwischenabschluss mit einer vollständigen Erfolgsrechnung erstellen und publizieren, womit die Erleichterungen für kleinere Banken entfallen. Geldflussrechnungen sind aber nur noch für die sogenannten True-and-Fair-View-Abschlüsse erforderlich. Neu ist der Eigenkapitalnachweis ein eigener Bestandteil der Jahresrechnung. Zudem wurden die Gliederungsvorschriften von Bilanz und Erfolgsrechnung teilweise angepasst.
Die Neuerung der Rechnungslegungsvorschriften führten auch zu formellen Anpassungen der Eigenmittelverordnung, der Liquiditätsverordnung und der Bankeninsolvenzverordnung sowie anderer FINMA-Rundschreiben (FINMA-RS 08/14 "Aufsichtsreporting Banken", FINMA-RS 08/21 "Operationelle Risiken Banken", FINMA-RS 08/22 "EM-Offenlegung Banken" sowie FINMA-RS 13/1 "Anrechenbare Eigenmittel Banken").
Die Bankenverordnung und das Rundschreiben treten mit entsprechenden Übergangsbestimmungen am 1. Januar 2015 in Kraft. Das neue Rundschreiben ersetzt das bisher gültige FINMA-RS 08/2 "Rechnungslegung Banken" komplett.
07.05.2014 – FINMA informiert über TBTF-Verfügungen
Die FIMNA hat im Rahmen der "Too-big-to-fail"-Bestimmungen des Gesetzgebers zwei Verfügungen gegenüber der Credit Suisse Group und der UBS erlassen, wobei es vordergründig um die Anforderungen an das Eigenkapital geht. So wurde das Gesamtkapitalerfordernis gestützt auf die Geschäftszahlen per Ende 2012 entsprechend der Grösse und dem nationalen Marktanteil der beiden Grossbanken festgesetzt. Bei gleichbleibenden Werten müsste die UBS im Jahr 2019 über 19,2 % risikogewichtete Aktiven verfügen und die ungewichtete Eigenkapitalanforderung würde 4,6 % betragen. Bei der Credit Suisse wären es 16,7 % resp. 4,0 %. Es ist jedoch damit zu rechnen, dass diese Werte infolge angestrebter Bilanzreduktionen und Marktanteilsveränderungen effektiv tiefer ausfallen werden. Die Eigenmittelverordnung (ERV) sieht Grenzwerte für das Eigenkapital von systemrelevanten Banken sowohl auf Stufe des Einzelinstituts als auch auf Konzernstufe vor, wobei zur Erreichung dieser Werte Übergangsbestimmungen erlassen wurden. Wird der Grenzwert des Gesamtkapitalerfordernisses auf Konzernstufe infolge strenger Anforderungen auf Einzelinstitutsstufe überschritten – was im Falle einer konsequenten Umsetzung auf Einzelinstitutsstufe bei beiden Grossbanken der Fall wäre –, so sind gemäss ERV Erleichterungen auf Einzelinstitutsstufe erforderlich. Die FINMA ging zur Bestimmung der Erleichterungen wie folgt vor: In einem ersten Schritt wurden die Kapitalanforderungen auf Stufe Einzelinstitut auf das regulatorischen Minimum von 14 % gesenkt. Da dies alleine nicht ausreichte, wurde in einem zweiten Schritt die Möglichkeit der Erfassung von direkt gehaltenen Beteiligungen der Einzelinstitute (bis zu einem bestimmten Schwellenwert) mit einem Risikogewicht von 200 % zugelassen. In einem dritten Schritt wurden indirekt gehaltene Beteiligungen an Tochtergesellschaften wie direkte Beteiligungen der Bank behandelt, was eine deutliche Verschärfung der Kapitalanforderungen für indirekte Beteiligungen zur Folge hat.
Die FINMA wird diese Kriterien für die Erleichterungen jährlich überprüfen und allenfalls ändern. Sodann hat die FINMA bisherige Erleichterungen bei Ausleihungen an die Mehrzahl regulierter Tochtergesellschaften im Ausland aufgehoben, da diese nach den Erfahrungen der Finanzkrise nicht mehr als risikofrei zu bewerten sind. Mehr dazu ist hier verfügbar.
Kollektive Kapitalanlagen
03.04.2014 – FINMA eröffnet Anhörung zur Kollektivanlagenverordnung-FINMA
Aufgrund der Revision des Kollektivanlagegesetzes und der Kollektivanlageverordnung per 1. März 2013 wurde eine Totalrevision der Kollektivanlagenverordnung-FINMA (KKV-FINMA) notwendig. Die Anhörung zur Revision dauerte bis zum 19. Mai 2014. Mit der Revision wird eine bessere Benutzerfreundlichkeit, eine Modernisierung und eine Vereinfachung der Regulierung bezweckt. Sodann wird das FINMA-Rundschreiben 2008/37 „Delegation durch Fondsleitung / SICAV“ prinzipienbasiert in die KKV-FINMA integriert.
Der Entwurf zur KKV-FINMA, eine Auflistung der Kernpunkte, der Erläuterungsbericht und die Informationen zur Anhörung sind hier verfügbar.
Aktuelles aus Rechtsetzung und Regulierung
Aktuelles zu pendenten Rechtsetzungs- und Regulierungsvorhaben
Änderung des Sanktionenrechts: Bündelung der Aufsicht über Revisionsunternehmen und Prüfgesellschaften
Betroffener Erlass: StGB
Status: im Parlament (Geschäfts-Nr. 13.066)
Zuständige Behörde: Bundesrat
Weitere Informationen sind hier abrufbar
Gegenstand
Heute werden Revisionsunternehmen und Prüfgesellschaften durch zwei staatliche Behörden beaufsichtigt. Die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) prüft die Zulassung von natürlichen Personen und Unternehmen, die gesetzliche Revisionsdienstleistungen erbringen. Zudem beaufsichtigt die RAB alle Revisionsunternehmen, die Publikumsgesellschaften revidieren. Die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA) beaufsichtigt die Revisionsunternehmen (sog. Prüfgesellschaften), die Finanzinstitute prüfen. Die FINMA entscheidet zudem auch über diverse spezialgesetzliche Zulassungen für finanzmarktspezifische Prüfungstätigkeiten.
Die Nachteile dieser geteilten Aufsicht und die daraus resultierenden Doppelspurigkeiten sollen durch die Zusammenführung der Aufsichtsaufgaben bei einer einzigen Aufsichtsbehörde behoben bzw. vermieden werden. Neu soll ausschliesslich die RAB für die Aufsicht über die Prüfgesellschaften (Terminologie FINMA) bzw. über die Revisionsunternehmen (Terminologie RAB) zuständig sein.
Durch die Bündelung des Fachwissens und der personellen Ressourcen soll eine weitere Professionalisierung der Aufsicht über die Revisionsbranche erreicht werden. Zudem würde die FINMA im Umgang mit Prüfgesellschaften an Unabhängigkeit gewinnen. Dies würde den Austausch zwischen den Prüfgesellschaften und der FINMA über Probleme bei den beaufsichtigten Finanzinstituten verbessern.
Aktueller Stand
Die Kommission für Rechtsfragen des Ständerats hat die Vorlage des Bundesrats (13.066) geprüft und in der Gesamtabstimmung einstimmig angenommen. Die Kommission hat den Entwurf leicht angepasst, um den Schutz des Berufsgeheimnisses der Anwälte und Notare zu gewährleisten.
Die Vorlage wird nun vom Nationalrat behandelt.
Umsetzung der revidierten FATF-Empfehlungen 2012
Betroffene Erlasse: BEHG, GwG, KAG, OR, SchKG, StGB, VStrR, ZGB
Status: im Parlament (Geschäfts-Nr. 13.106)
Zuständige Behörde: Bundesrat
Weitere Informationen sind hier abrufbar
Gegenstand
Der Bundesrat hat am 13. Dezember 2013 die Botschaft zum Gesetz über die Umsetzung der Empfehlungen 2012 der Financial Action Task Force on Money Laundering (FATF) verabschiedet. Mit der angestrebten Revision der nationalen Gesetzgebung soll eine wirksamere Bekämpfung der Geldwäscherei ermöglicht und der Entwicklung der internationalen Finanzkriminalität Rechnung getragen werden. Gegenüber dem geltenden Recht enthält der Entwurf insbesondere die folgenden Neuerungen:
  • Verbesserung der Transparenz bei den juristischen Personen und den Inhaberaktien;
  • Verschärfung der Pflichten der Finanzintermediäre bei der Feststellung der wirtschaftlich Berechtigten von juristischen Personen;
  • Ausdehnung des Begriffs der politisch exponierten Personen sowie Einführung entsprechender risikobasierter Sorgfaltspflichten;
  • Erfassung schwerer Steuerdelikte im Bereich der direkten Steuern als Vortat der Geldwäscherei;
  • obligatorischer Beizug eines Finanzintermediärs für Barzahlungen über 100'000 Franken;
  • Erhöhung der Wirksamkeit des Verdachtsmeldesystems;
  • Verbesserung der Umsetzung des Standards der FATF bezüglich der Finanzsanktionen im Zusammenhang mit Terrorismus und Terrorismusfinanzierung.
Aktueller Stand
Am 19. Februar 2014 wurde der Entwurf von der Kommission für Rechtsfragen des Ständerats ohne Gegenstimmen angenommen. Am 11. April 2014 ist die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats mit 18 zu 6 Stimmen auf den Entwurf eingetreten. Die Nationalratskommission lehnte einen Antrag um Rückweisung des Entwurfs an den Bundesrat mit dem Auftrag, einen neuen Entwurf auszuarbeiten, welcher ausschliesslich auf die Empfehlungen des FATF beschränkt ist (d.h. ohne Steuerbereich), ab. Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats hat den Gesetzesentwurf angenommen und folgte weitgehend dem Ständerat. Aufgrund von auseinandergehenden Meinungen wurden diverse Minderheitsanträge eingereicht. Dies unter anderem bei folgenden Themenbereichen:
  • Die Abschaffung der Inhaberaktie wurde abgelehnt.
  • Bei den Aktiengesellschaften soll die Meldepflicht beim Erwerb von Inhaberaktien aufgehoben werden, wenn die Gesellschaft über weniger als 250'000 Franken Kapital verfügt; für Gesellschaften mit beschränkter Haftung soll diese Grenze bei 50'000 Franken liegen.
  • Barzahlungen sollen bei Versteigerungen nicht beschränkt werden und bei Barzahlungen bei Grundstückkäufen und Fahrniskäufen soll kein Höchstbetrag von 100'000 Franken vorgesehen werden.
  • Bei der Strafnorm für qualifizierte Steuerdelikte (Art. 305bis E-StGB) hat sich die Kommission für die Fassung des Ständerates ausgesprochen. Eine erste Minderheit will sich der Version des Bundesrates anschliessen, eine zweite Minderheit beantragt, dass ein Steuerdelikt vorliegt, wenn die hinterzogenen Steuern in zwei aufeinanderfolgenden Steuerperioden jeweils mehr als 300'000 Franken betragen.
  • Abgelehnt wurden das Verdachtsmeldesystem und die Änderung der Rolle der Finanzintermediäre (Art. 9a, 10, 10a und 11 E-GwG).
FATCA-Empfehlungen 2012: Orientierungsschreiben an Bankkunden
Betroffene Erlasse: FATCA-Gesetz und FATCA-Abkommen
Status: in Kraft getreten
Zuständige Behörde: Eidgenössisches Finanzdepartement
Weitere Informationen sind hier abrufbar
Gegenstand
Das Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) Abkommen und das FATCA-Gesetz halten Banken an, der amerikanischen Steuerbehörde IRS Informationen über US-Konten zu übermitteln. Die US-Kunden der Banken werden von diesen ein Schreiben erhalten, in welchem die Banken um Zustimmung zur Übermittlung von Kundendaten ersuchen.
Diesem Schreiben wird ein Orientierungsschreiben der ESTV beigelegt, welches über den Ablauf eines möglichen Amtshilfeverfahrens nach dem FATCA-Abkommen informiert.
Um Amtshilfe mittels Gruppenanfragen ersuchen können die USA aber erst nach Erhalt der aggregierten Meldungen der Bank und nachdem das Änderungsprotokoll zum Doppelbesteuerungsabkommen vom 23. September 2009 in Kraft getreten ist. Das Orientierungsschreiben ist hier verfügbar.
Aktueller Stand
Das FATCA-Abkommen trat am 2. Juni 2014 in Kraft und das FATCA-Gesetz wird am 30. Juni 2014 in Kraft treten.
Verabschiedung der Totalrevision der Bankenverordnung und Inkraftsetzung der Regelung nachrichtenloser Vermögenswerte
Betroffene Erlasse: BankG, BankV
Status: tritt am 1. Januar 2015 in Kraft
Zuständige Behörde: Bundesrat
Weitere Informationen sind hier abrufbar
Gegenstand
Zur Umsetzung des neuen Rechnungslegungsrechts sowie der vom Parlament am 22. März 2013 verabschiedeten Regelung nachrichtenloser Vermögenswerte wurde die Bankenverordnung totalrevidiert. Die Totalrevision wurde in der Anhörung grösstenteils begrüsst und die Anliegen der Anhörungsteilnehmer konnten zu einem Grossteil berücksichtigt werden.
Das am 1. Januar 2013 in Kraft getretene neue Rechnungslegungsrecht (Art. 957 ff. OR) wird mit der Revision der Rechnungslegungsvorschriften umgesetzt. Ab dem Geschäftsjahr 2015 (für Konzernrechnungen ab dem Geschäftsjahr 2016) müssen die neuen Bestimmungen gemäss dem neuen Rechnungslegungsrecht erstmals zwingend angewendet werden.
Im Rahmen der Revision des Bankengesetzes wurde Art. 37l BankG durch Art. 37m BankG ergänzt, um das Problem der nachrichtenlosen Vermögenswerte zu lösen. Art. 37l BankG ermöglicht die Übertragung nachrichtenloser Vermögenswerte – insbesondere bei der Liquidation einer Bank ausserhalb eines Konkursverfahrens – auch ohne Zustimmung der Gläubiger. Aufgrund von Art. 37m BankG kann die Liquidation nachrichtenloser Vermögenswerte erfolgen. Nachrichtenlose Vermögenswerte können nun durch jede Bank liquidiert werden, die solche Vermögenswerte hält.
Aktueller Stand
Die totalrevidierte Bankenverordnung und die Änderungen des Bankengesetzes zu den nachrichtenlosen Vermögenswerten treten am 1. Januar 2015 in Kraft.
Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit mit der Unternehmenssteuerreform III
Betroffene Erlasse: noch nicht bekannt
Status: Erstellung der Vernehmlassungsvorlage
Zuständige Behörde: Eidgenössische Finanzdepartement
Weitere Informationen sind hier abrufbar
Gegenstand
Die Schweiz weist attraktive steuerliche Rahmenbedingungen für Unternehmen auf, welche auch im Inland verschiedene positive Effekte haben: Die in der Schweiz ansässigen Firmen schaffen Arbeitsplätze, tätigen Investitionen und sorgen für ein hohes Steueraufkommen. Damit tragen die attraktiven Rahmenbedingungen wesentlich zum Wohlstand der Schweiz bei. Aufgrund internationaler Entwicklungen (insb. OECD) ist das geltende Recht jedoch teilweise nicht mehr im Einklang mit internationalen Standards. So wurden im Rahmen der laufenden Prüfung der Steuerregimes von OECD-Mitgliedstaaten mehrere Schweizer Regimes als problematisch eingestuft, insbesondere infolge unterschiedlicher Besteuerung in- und ausländischer Unternehmensgewinne. Diese Regimes wurden auch seitens der EU kritisiert. Die schwindende Akzeptanz der Schweizer Steuerpolitik führt zu einer Verminderung der Rechts- und Planungssicherheit für Unternehmen. Mit der Unternehmenssteuerreform soll die internationale Akzeptanz erhöht werden und damit zentrale rechtliche Rahmenbedingungen für die Unternehmen gesichert werden. Weiter soll auch die Systematik des Unternehmenssteuerrechts verbessert werden. Grundlage für die Eckwerte der Reform bilden die Arbeiten einer gemeinsamen Projektorganisation des Bundes und der Kantone. Deren Massnahmenbericht wurde im Dezember 2013 erstellt und die vorgeschlagenen Massnahmen von den Kantonen grundsätzlich begrüsst. Der Bundesrat hat die Ergebnisse der Konsultation der Kantone zur Kenntnis genommen. Parallel wird bereits seit 2012 ein Dialog mit der EU geführt mit dem Ziel, in den nächsten Monaten eine ausgewogene Verständigung zu Fragen der Unternehmensbesteuerung zu erzielen.
Aktueller Stand
Gestüzt auf den Bericht der Projektorganisation und die Stellungnahmen der Kantone arbeitet das Eidgenössische Finanzdepartement eine Vernehmlassungsvorlage aus, wobei zwischenzeitliche internationale Entwicklungen berücksichtigt werden sollen. Die Vernehmlassung soll im September 2014 eröffnet werden.
Übrige Informationen
6. Mai 2014 – Bericht der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge
Die Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge (OAK BV) hat ihren zweiten Tätigkeitsbericht vorgestellt und dabei auch die finanzielle Lage der Vorsorgeeinrichtungen per Ende 2013 präsentiert. Mit einer durchschnittlichen Vermögensrendite von 6.1% (Vorjahr: 7.4%) konnte eine weitere Verbesserung der Deckungsgrade erreicht werden, womit neu 93% (Vorjahr: 90%) der Vorsorgeeinrichtungen ohne Staatsgarantie über einen Deckungsgrad von mindestens 100% verfügen. Bei den Vorsorgeeinrichtungen mit Staatsgarantie sind es deren 28% (Vorjahr: 27%). Unverändert hoch ist aber der Renditedruck auf die Vorsorgeeinrichtungen, da die Zinssätze, welche den Altersleistungen zugrundeliegen, deutlich höher sind als die Zinssätze, welche für die Bewertung der Verpflichtungen verwendet werden.
Mehr dazu ist hier verfügbar.
1. Mai 2014 – Bundesrat nimmt Empfehlungen der Expertenkommission zum Marktzutritt für Finanzdienstleister zur Kenntnis
Eine vom Bundesrat eingesetzte Expertengruppe zur Weiterentwicklung der Finanzmarktstrategie soll die Möglichkeiten zur Stärkung der inländischen Rahmenbedingungen für den Finanzplatz und zur Verbesserung des Marktzugangs ins Ausland prüfen. Obwohl sie ihre Arbeiten erst Ende 2014 abschliessen wird, hat die Expertengruppe aufgrund der von ihr als prioritär eingestuften Bedeutung des Marktzutritts bereits jetzt vier Empfehlungen dem Bundesrat zur Kenntnis gebracht. Der Bundesrat wird diese bei der weiteren Umsetzung seiner Finanzmarktstrategie berücksichtigen.
Die Expertengruppe geht davon aus, dass sich mangels unverzüglichen Dialogs mit wichtigen Partnerländern und der EU der Zutritt zu wichtigen Märkten im Ausland verschlechtern werde.
3. April 2014 – Tätigkeitsbericht 2013 der Eidgenössischen Revisionsaufsichtsbehörde
Nachdem die Eidgenössische Revisionsaufsichtsbehörde (RAB) bereits in den USA, Deutschland und den Niederlanden Absichtserklärungen mit den Revisionsaufsichtsbehörden abschliessen konnte, schloss sie im Jahr 2013 mit den Aufsichtsbehörden in Frankreich, Liechtenstein und Luxemburg Abkommen zur internationalen Zusammenarbeit ab, wobei jeweils das Prinzip der Heimatstaatenaufsicht vereinbart wurde. Daraus resultiert eine erhebliche Erleichterung für international tätige Schweizer Revisionsunternehmen.
Die Zusammenarbeit mit der Revisionsaufsichtsbehörde der USA (PCAOB) konnte sich durch Joint Inspections in der Schweiz sowie einer − im Sinne des Gegenrechtes − von der RAB in den USA durchgeführten Überprüfung positiv entwickeln und vertieft werden.
Weiterhin im Fokus der RAB stand im 2013 die risikoorientierte Durchsetzung der gesetzlichen und berufsständischen Vorgaben für Revisionsdienstleistungen. Bei der Überprüfung der staatlich beaufsichtigten Revisionsunternehmen wurde insbesondere auf die strikte Einhaltung der Unabhängigkeitsbestimmung sowie auf die erforderliche kritische Grundhaltung geachtet. Der Tätigkeitsbericht nennt sodann die Schwerpunkte der Prüfungsarbeiten für das Jahr 2014 (Bestimmung der Wesentlichkeit, Vorgehen bei Briefkastenfirmen und Auslagerung von Prüfungsarbeiten an in- und ausländische Shared-Service Centers).
Zur besseren Erfassung und Bekämpfung der Risiken im Bereich Unabhängigkeit wurde per 1. Januar 2014 die Meldepflicht staatlich beaufsichtigter Revisionsunternehmen betreffend das Verhältnis von Revisionshonorar zum Honorar für Zusatzleistungen von bis anhin 1:3 auf neu 1:1 angepasst.
Im 2013 mussten sodann zum ersten Mal Zulassungen für Revisionsunternehmen erneuert werden, da diese für lediglich fünf Jahre ausgestellt werden (erstmals 2008). Kernpunkt bei den Erneuerungen der Zulassungen stellte die risikoorientierte Überprüfung der internen Qualitätssicherungssysteme dar. Insbesondere Revisionsunternehmen, welche ordentliche Revisionen durchführen, wurden vertieft überprüft.
Insgesamt befassten sich im 2013 sechs Bundesverwaltungsgerichtsurteile und drei Bundesgerichtsurteile mit der Praxis der RAB, wobei deren Entscheide jeweils durch die Gerichte bestätigt wurde.
Den Tätigkeitsbericht 2013 ist hier abrufbar.
Übernahmekommission (UEK)
Verfügungen
Ausnahmen von Angebotspflicht – Handeln in gemeinsamer Absprache – Kontrollwechsel
Verfügung 560/01 vom 11. April 2014 in Sachen Gesuch von Ammann Group Holding AG um Feststellung des Nichtbestehens einer Angebotspflicht eventualiter Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht betreffend Mikron Holding AG
Die Mikron Holding AG (Zielgesellschaft) mit Sitz in Biel bezweckt die Beteiligungen an in- und ausländischen Unternehmungen der Metall- und Maschinenindustrie sowie an anderen Unternehmungen, die direkt oder indirekt mit dieser Industrie zusammenhängen. Die Mikron-Aktien sind an der SIX kotiert. Die Ammann Group Holding AG (Gesuchstellerin) ist mit einem Stimmrechtsanteil von 41.63 % grösster Aktionär der Mikron Holding AG. Das Kapital der Ammann Group wird zur Hälfte von Ulrich Andreas Ammann und drei Nachkommen von ihm gehalten, wobei die nicht von Ulrich Andreas Ammann selber gehaltenen Aktien mit einer Nutzniessung zu seinen Gunsten belastet sind. Die andere Hälfte des Kapitals der Ammann Group halten Katharina Schneider-Ammann und ihre beiden Nachkommen Hans-Christian Schneider und Daniela Barbara Schneider, wobei ein Teil der nicht von Katharina Schneider-Ammann selber gehaltenen Aktien mit einer Nutzniessung zu ihren Gunsten belastet ist. Zudem schlossen Ulrich Andreas Ammann und Katharina Schneider Ammann einen Aktionärsbindungsvertrag ab.
Seit dem 19. Mai 2003 besteht zwischen folgenden Aktionären der Mikron Holding AG (Investoren) ein Aktionärsbindungsvertrag: Ammann Group Holding AG, Rudolf Maag (14,05 % der Stimmrechte), Tegula AG (10,54 % der Stimmrechte), Allgemeine Personalvorsorgestiftung der Maschinenfabrik Rieter AG (3,51 % der Stimmrechte) und CIMA Corporate Investment Management Affentranger Holding AG (0,7 % der Stimmrechte). Gemäss Aktionärsbindungsvertrag üben die Investoren die gebundenen Aktienstimmen in der Generalversammlung der Mikron Holding AG einheitlich aus, es sei denn, die Poolversammlung beschliesse Stimmfreigabe. Die Beschlussfassung in der Poolversammlung erfolgt grundsätzlich mit der absoluten Mehrheit der vertretenen gebundenen Aktienstimmen. Vorbehalten sind bestimmte wichtige Traktanden, die einer Mehrheit von 75 % der vertretenen Aktienstimmen bedürfen (u.a. Beschluss der Stimmfreigabe, Zweckänderung, Kapitalerhöhung und -herabsetzung, Aufhebung des Bezugsrechts). Die Investoren sind bei der Offenlegungsstelle der SIX als offenlegungspflichtige Gruppe gemeldet worden. Im Zeitpunkt der Meldung hielten sie insgesamt 89,10 % der Stimmrechte. Heute sind es noch 70,43% der Stimmrechte.
Der Aktionärsbindungsvertrag wurde anlässlich der Sanierung der Mikron Holding AG abgeschlossen, in deren Rahmen eine Kapitalerhöhung durchgeführt wurde. Der Eigenmittelzufluss der Investoren gegen Erhalt einer Aktienbeteiligung erfolgte unter der Voraussetzung, dass die Investoren trotz Überschreitens der relevanten Schwelle (33⅓ % der Stimmrechte) kein Pflichtangebot unterbreiten müssen. Gestützt auf BEHG 32 II i.V.m. BEHV-EBK 33 I lit. a (heute BEHV-FINMA 38 I lit. a) sowie eventualiter BEHG 32 II lit. e wurden die Investoren sowie die Ammann Group Holding AG alleine von der Angebotspflicht freigestellt. Im Rahmen der Sanierung sowie durch einen späteren Zukauf erhöhte die Ammann Group Holding AG ihre Beteiligung an der Mikron Holding AG von ursprünglich 2,37% der Stimmrechte auf heute 41,63% der Stimmrechte. Sämtliche der von der Ammann Group Holding AG gehaltenen Mikron-Aktien werden vom Aktionärsbindungsvertrag erfasst.
Im Zuge einer strategischen Neuausrichtung einzelner Investoren steht die Aufhebung des Aktionärsbindungsvertrags zur Diskussion. Die Ammann Group Holding AG hat die grundsätzliche Bereitschaft zur Aufhebung des Aktionärsbindungsvertrags signalisiert. Mit Gesuch vom 21. März 2014 beantragt die Ammann Group Holding AG die Feststellung, dass die Aufhebung des Aktionärsbindungsvertrags keine Pflicht auslöst, ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Mikron Holding AG zu unterbreiten. Eventualiter sei die Ammann Group Holding AG von der Angebotspflicht als Folge der Aufhebung des Aktionärsbindungsvertrags gestützt auf BEHG 32 II zu befreien.
Mit der Auflösung des Aktionärsbindungsvertrags wird ein Kontrollwechsel stattfinden. Derzeit beherrscht die Ammann Group Holding AG die Zielgesellschaft nicht alleine. Der Aktionärsbindungsvertrag verlangt für bestimmte wichtige Beschlüsse ein Quorum von 75 %, sodass die Ammann Group Holding AG auf die Zustimmung zumindest eines Teils der übrigen Investoren angewiesen ist. Die Mikron Holding AG wird folglich von den Investoren gemeinsam beherrscht (Rz. 3). Durch die Aufhebung des Aktionärsbindungsvertrags werden die Regelungen betreffend die Poolversammlung entfallen. Alsdann wird die Ammann Group Holding AG aufgrund ihrer Beteiligung von 41.63 % der Stimmrechte die Zielgesellschaft alleine beherrschen (Rz. 4).
Die Ammann Group Holding AG überschritt die angebotspflichtige Schwelle von 33⅓ % der Stimmrechte bereits anlässlich der Sanierung der Mikron Holding AG. Die Sanierungsausnahme von der Angebotspflicht wurde sowohl den Investoren als Gruppe als auch der Ammann Group Holding AG alleine gewährt (Rz. 6). Eine einmal erteilte Ausnahme gilt – vorbehältlich abweichender Anordnungen der Übernahmekommission – unbefristet. Die angebotspflichtige Beteiligung der Ammann Group Holding AG ist nach wie vor die Folge der Sanierung. Sie wird daher weiterhin von der anlässlich der Sanierung in Anspruch genommenen Ausnahme abgedeckt, auch wenn der Aktionärsbindungsvertrag aufgehoben wird (Rz. 7).
Demgemäss stellt die UEK fest, dass die Aufhebung des Aktionärsverbindungsvertrags keine Pflicht der Ammann Group Holding AG auslöst, ein öffentliches Kaufangebot zu machen. Ebendies gilt für Katharina Schneider-Ammann, Hans-Christian Schneider, Daniela Barbara Schneider und Ulrich Andreas Ammann, die indirekt die Beteiligung von 41.63 % an der Mikron Holding AG halten und damit ebenfalls von BEHG 32 I erfasst werden. Auf den Eventualantrag brauchte infolge Gegenstandslosigkeit nicht weiter eingegangen zu werden.
Aktienrückkäufe
Verfügung 556/01 vom 24. Februar 2014 in Sachen Walter Meier AG – Öffentliches Rückkaufprogramm durch die Ausgabe von Put-Optionen
Die Walter Meier AG mit Sitz in Schwerzenbach ist ein internationaler Klima- und Fertigungstechnikkonzern. Sie ist an der SIX kotiert. Die Greentec AG hält 65,87 % der Stimmrechte und Anja Egger-Meier hält 10,43 % der Stimmrechte. Die Greentec AG wird indirekt von Silvan G.-R. Meier gehalten.
Die Walter Meier AG plante eine Gesamttransaktion, die aus der Abspaltung einer Geschäftseinheit (Spin-off), einem Aktienrückkaufprogramm und einem öffentlichen Kaufangebot bestand. Das Rückkaufprogramm diente der Greentec AG zur teilweisen Finanzierung des öffentlichen Kaufangebots gegenüber den Aktionären des Spin-offs (siehe hierzu Verfügung 556/02 vom 24. Februar 2014 i.S. öffentliches Kaufangebot von Greentec AG an die Aktionäre von WM Technologie AG). Im Ergebnis sollte die Greentec AG die vollständige Kontrolle über die (nicht kotierte) Spin-off-Gesellschaft (WM Technologie AG) erhalten. Im Einzelnen sollte dies über folgende Transaktionsschritte erfolgen: Zunächst sollten die Konzernstruktur der Walter Meier AG vereinfacht und die von der Walter Meier Gruppe gehaltenen Aktien der Gesellschaften Condair Group AG, Port-A-Cool Group AG und Barcol-Air AG auf dem Weg der Sacheinlage in die WM Technologie AG eingebracht werden, die hierfür zu gründen war. Anschliessend war geplant, die WM Technologie-Aktien als Sachdividende an die Aktionäre der Walter Meier AG auszuschütten (Spin-off). Dabei sollte jeder Aktionär der Walter Meier AG pro Walter Meier-Aktie eine WM Technologie-Aktie erhalten. Schliesslich sollten nicht betriebsnotwendige Mittel von ungefähr CHF 100 bis 150 Millionen über ein Aktienrückkaufprogramm mittels Ausgabe von Put-Optionen an die Aktionäre der Walter Meier AG zurückgeführt werden (Rückkaufprogramm). Gegenstand der Verfügung ist einzig Letzteres.
Mit Gesuch vom 10. Februar 2014 hat die Walter Meier AG beantragt, es seien erstens das Rückkaufprogramm zu genehmigen und Ausnahmen vom Erfordernis gemäss Rz. 11 des UEK-Rundschreiben Nr. 1: Rückkaufprogramme, zu gewähren, wonach das Volumen der Rückkäufe gesamthaft 10 Prozent des Kapitals und der Stimmrechte und 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere nicht übersteigen darf. Zweitens sei die Verfügung der UEK am Tag der Publikation des Rückkaufinserats zu publizieren und die am darauffolgenden Tag beginnende Karenzfrist gemäss Rz. 38 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Rückkaufprogramme, auf fünf Börsentage zu verkürzen.
Öffentliche Angebote einer Gesellschaft für ihre eigenen Aktien stellen öffentliche Kaufangebote im Sinne von BEHG 2 lit. e dar und unterstehen damit grundsätzlich den Bestimmungen des 5. Abschnitts des BEHG über öffentliche Kaufangebote (Rz. 2).
Mit Bezug auf Rz. 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Rückkaufprogramme, wurden beide Schwellenwerte überschritten (Rz. 5). Gesuche um Ausnahme können bewilligt werden, wenn sichergestellt ist, dass der Rückkauf weder zu einer massgeblichen Veränderung der Kontrollverhältnisse noch zu einer übermässigen Reduktion des frei handelbaren Anteils führt und zudem die übernahmerechtlichen Grundsätze eingehalten sind. Diese Voraussetzungen lagen vor. Da die Greentec AG als Hauptaktionärin der Walter Meier AG das Rückkaufprogramm unterstützt und zugesichert hat, ihre Put-Optionen auszuüben sowie ggf. den Markt als Käuferin von weiteren Put-Optionen zu unterstützen, hatte das Rückkaufprogramm keine weitere Konzentration ihrer Beteiligung zur Folge, sodass die Kontrollverhältnisse sich nicht massgeblich geändert haben (Rz. 7). Infolge dieser Absichtserklärung der Greentec AG konnte auch davon ausgegangen werden, dass sich der frei handelbare Anteil nach der Durchführung des geplanten Rückkaufprogramms nicht weiter verringern würde. Dieser belief sich auf 23,7 %. Nicht zum frei handelbaren Anteil gehören direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten gehaltene Beteiligungen von mehr als 5 % (Rz. 8). Zweck dieser Regelung ist insbesondere, Minderheitsaktionäre vor übermässigen Rückkaufvolumina zu schützen, die den frei handelbaren Anteil und somit die Handelbarkeit der Aktie zu stark reduzieren könnten. Diejenigen Aktionäre, welche nicht am Rückkaufprogramm teilnehmen, sollen nach Abschluss desselben nicht über ein Beteiligungspapier verfügen, dessen Handelbarkeit übermässig eingeschränkt ist. Da die Greentec AG als beherrschender Aktionär der Walter Meier AG zugesichert hatte, ihre eigenen Put-Optionen auszuüben, war nicht zu befürchten, dass sich der frei handelbare Anteil nach der Durchführung des geplanten Rückkaufprogramms weiter verringern würde (Rz. 10). Schliesslich war das Rückkaufangebot auch transparent und stand allen Aktionären der Walter Meier AG offen (Rz. 11). Der Walter Meier AG konnte daher eine Ausnahme von Rz. 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Rückkaufprogramme gewährt und das Rückkaufprogramm von den Bestimmungen für öffentliche Kaufangebote befreit werden.
Hinsichtlich der beantragten Verkürzung der Karenzfrist gemäss Rz. 38 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Rückkaufprogramme von zehn auf fünf Börsentage ist das Gesuch ebenfalls gutgeheissen und der Walter Meier AG erlaubt worden, das Rückkaufprogramm nach einer Karenzfrist von fünf Börsentagen zu lancieren. Zweck der Karenzfrist ist, zu vermeiden, dass mit einem Rückkaufprogramm begonnen werden kann, bevor erstinstanzlich festgestellt worden ist, dass es den übernahmerechtlichen Bestimmungen entspricht. Die Karenzfrist soll qualifizierten Aktionären ermöglichen, nach der Publikation der Verfügung über das Rückkaufprogramm in den Zeitungen innert einer Frist von fünf Börsentagen Einsprache zu erheben (BEHG 33b III) und der UEK fünf weitere Börsentage einräumen, um die Einsprache zu beurteilen. Im vorliegenden Fall hielt die UEK eine Verkürzung auf fünf Tage für vertretbar, da sie einerseits der Verminderung des Risikos steuerlicher Nachteile im Falle einer Andienung diente und damit den Interessen der Aktionäre Rechnung trug, andererseits erfolgte das Rückkaufprogramm im Rahmen einer Gesamttransaktion, die bereits vor der Publikation des Rückkaufinserats in ihrer Gesamtheit und in ihren einzelnen Transaktionsschritten öffentlich bekannt gemacht worden war. Entsprechend konnte damit gerechnet werden, dass sich eine Opposition der einzigen einspracheberechtigten Aktionärin gegen das Programm frühzeitig manifestiert hätte und damit in den Andienungsentscheid der Aktionäre, die eine Teilnahme am Rückkaufprogramm erwogen, hätte einbezogen werden können (Rz. 19). Schliesslich hätte die UEK die Karenzfrist ohne Weiteres wieder verlängern können, falls innerhalb der fünftägigen Frist eine Einsprache erfolgt wäre (UEV 14 II analog).
Freiwillige Angebote – Allgemein
Verfügung 556/02 vom 24. Februar 2014 in Sachen öffentliches Kaufangebot von Greentec AG an die Aktionäre von WM Technologie AG – Angebotsprospekt und Verwaltungsratsbericht
Die Walter Meier AG mit Sitz in Schwerzenbach ist ein internationaler Klima- und Fertigungstechnikkonzern. Sie ist an der SIX kotiert. Die Statuten der Walter Meier AG enthalten seit dem 12. Juni 1997 eine Opting Out-Klausel. Mehrheitsaktionärin der Walter Meier AG ist die Greentec AG (Anbieterin). Sie hält 65,87 % der Stimmrechte der Walter Meier AG. Die Greentec AG wird zu 100 % von SGRM Holdings AG gehalten, die wiederum zu 100 % von Silvan G.-R. Meier kontrolliert wird. Eine weitere Grossaktionärin der Walter Meier AG ist Anja Egger-Meier mit 10,43 % der Stimmrechte.
Die WM Technologie AG (Zielgesellschaft) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Schwerzenbach. Im Zeitpunkt der Verfügung war die WM Technologie AG in Gründung. Es bestand keine Absicht, ihre Aktien zu kotieren. Die Statuten sollten ebenso wie diejenigen der Walter Meier AG ein Opting Out enthalten.
Die Walter Meier AG plante eine Gesamttransaktion, die aus der Abspaltung einer Geschäftseinheit (Spin-off), einem Aktienrückkaufprogramm und einem öffentlichen Kaufangebot bestehen sollte. Zunächst sollten die Aktien der drei Gesellschaften Condair Group AG, Port-A-Cool Group AG und Barcol-Air AG der Walter Meier Gruppe auf dem Weg der Sacheinlage in die WM Technologie AG eingebracht werden. Zusätzlich sollten einzelne Vermögenswerte und Schulden der Walter Meier AG im Rahmen eines "Asset Transfers" in die WM Technologie AG eingegliedert werden. Alsdann sollten die WM Technologie-Aktien als Sachdividende an die Aktionäre der Walter Meier AG ausgeschüttet werden. Jeder Aktionär der Walter Meier AG würde dabei pro Walter Meier-Aktie eine WM Technologie-Aktie erhalten (Spin-off). In einem nächsten Schritt war vorgesehen, nicht betriebsnotwendige Mittel der Walter Meier AG von ungefähr CHF 100 bis 150 Millionen über ein Aktienrückkaufprogramm mittels Ausgabe von Put-Optionen an die Aktionäre der Walter Meier AG zurückzuführen (siehe hierzu Verfügung 556/01 vom 24. Februar 2014 i.S. Walter Meier AG). Die Greentec AG beabsichtigte ihrerseits, ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden WM Technologie-Aktien zu machen, u.a. unter der Bedingung, dass die Abspaltung der WM Technologie AG im Rahmen des Spin-offs bzw. die entsprechende Ausschüttung der WM Technologie-Aktien als Sachdividende an die Aktionäre der Walter Meier AG vollständig vollzogen ist.
Die UEK hält einleitend fest, dass die Bestimmungen des BEHG für öffentliche Kaufangebote analog Anwendung finden, obschon die Aktien der WM Technologie AG nicht kotiert werden. Sie stützt sich auf ihre Praxis, wonach das Übernahmerecht ausnahmsweise auch ohne Kotierung anzuwenden ist, sofern sich ein Kaufangebot auf nicht kotierte Beteiligungspapiere einer neu gegründeten Zielgesellschaft bezieht, die aus der Spaltung einer kotierten Gesellschaft hervorgeht, da es sich in einem solchen Fall materiell um ein Kaufangebot für einen Teil einer kotierten Gesellschaft handelt (Rz. 2).
Im Angebotsprospekt wurde offengelegt, dass die SGRM Holdings AG und Silvan G.-R. Meier sowie die Walter Meier AG und die WM Technologie AG (sowie ihre jeweiligen Tochtergesellschaften) je in gemeinsamer Absprache mit der Greentec AG handeln: Erstgenannte, weil sie die Greentec AG beherrschen, Zweitgenannte, weil sie von der Greentec AG beherrscht werden (Rz. 8).
Falls die Statuten der Zielgesellschaft eine Opting Out-Klausel enthalten, ist ein allfälliger Übernehmer nicht zu einem öffentlichen Kaufangebot nach BEHG 32 verpflichtet (BEHG 22 II). Lanciert er ein solches freiwillig, kommen die Bestimmungen über den Mindestpreis nicht zur Anwendung. Die Walter Meier AG hatte das Opting Out am 12. Juni 1997 und somit innerhalb der Frist von zwei Jahren nach Inkrafttreten des BEHG am 1. Februar 1997 in ihre Statuen nach Massagabe von BEHG 53 in der Fassung vor dem 1. Mai 2013 eingeführt. BEHG 22 II fand keine Anwendung, sodass über die Gültigkeit des Opting Out keine Zweifel bestanden. Für die Zielgesellschaft konnte nichts anderes gelten, da sie von der Walter Meier AG abgespalten wurde. Infolge Gültigkeit des Opting Out kamen die Bestimmungen über den Mindestpreis somit nicht zur Anwendung (Rz. 11).
Im Weiteren hielt die UEK die Bedingung, wonach die Abspaltung der WM Technologie AG im Rahmen des Spin-offs bzw. die Ausschüttung der WM Technologie-Aktien als Sachdividende an die Aktionäre der Walter Meier AG vollständig vollzogen sein muss, für zulässig. Sie stützte sich auf eine Analogie zur Praxis, wonach die Schaffung von Titeln, die zum Umtausch angeboten werden sollen, zur Bedingung gemacht werden kann (Rz. 17).
Betreffend den Bericht des Verwaltungsrats stellte sich das Problem, dass die Zielgesellschaft im Zeitpunkt des Erlasses der Verfügung noch nicht gegründet war. Entsprechend wurde von der Gründerin, d.h. vom Verwaltungsrat der Walter Meier AG, ein Entwurf des Berichts für die in Gründung befindliche Zielgesellschaft erstellt (vgl. OR 645). Dieser Bericht war nach der Gründung vom Verwaltungsrat der Zielgesellschaft nochmals zu genehmigen (Rz. 20). Inhaltlich empfahl der Bericht den Aktionären der WM Technologie AG das öffentliche Kaufangebot zur Annahme. Da zwischen dem künftigen Verwaltungsrat der Zielgesellschaft und dem Verwaltungsrat der Walter Meier AG, die in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelte, Personalunion bestand, befanden sich die Verwaltungsratsmitglieder in einem Interessenkonflikt. Entsprechend beauftragten sie die Deloitte AG in Zürich mit der Erstellung einer Fairness Opinion, um sich im Bericht darauf stützen zu können (Rz. 23). Die eingeholte Fairness Opinion erfüllte die an sie gestellten Erfordernisse (UEV 30 V).
Das öffentliche Kaufangebot der Greentec AG an die Aktionäre der WM Technologie AG entsprach damit den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote.
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