Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht

Mit der Kriminalinsolvenz greift die St. Galler Dissertation ein Phänomen der Wirtschaftskriminalität auf, das Praktiker aus Konkurs- und Strafrecht gleichermassen betrifft. Als besondere Erscheinungsform der Unternehmensinsolvenz mit betrügerischem Hintergrund ist die Abwicklung derartiger Konkurse für Vollstreckungs- und Strafverfolgungsbeamte sehr anspruchsvoll, insbesondere da sich Vollstreckungs- und Strafverfahren nebst meist komplizierten Sachverhalten in vielen Bereichen auch überschneiden. In der vorliegenden Arbeit werden diese Schwierigkeiten systematisch analysiert, um darauf aufbauend Handlungsanweisungen für den Praktiker abzuleiten, wie in solchen Verfahren vorzugehen ist. Im Vordergrund der Dissertation stehen daher konkrete Fragestellungen aus Sicht der Verantwortlichen im Vollstreckungs- und Strafverfahren, das eine Kriminalinsolvenz zum Gegenstand hat. Die Fragestellungen orientieren sich an den Zielsetzungen, wie das Verfahren im Interesse der Geschädigten und einer effizienten Strafverfolgung abzuwickeln ist...

Als Folge verschiedener internationaler Bilanzskandale steht die interne Kontrolle in den letzten Jahren sowohl auf internationaler Ebene wie auch in der Schweiz vermehrt im Fokus der Aufmerksamkeit. Mit der auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Neuordnung der Revisionspflicht im Obligationenrecht wird nunmehr das interne Kontrollsystem (IKS) im Rahmen der ordentlichen Revision explizit thematisiert. Diese Gesetzesänderung löste bereits im Vorfeld kontroverse Diskussionen aus und weckte Befürchtungen hinsichtlich einer Explosion der Revisionskosten, wie sie in den USA im Zusammenhang mit dem Sarbanes-Oxley Act zu beobachten war. Die St. Galler Dissertation befasst sich im Detail mit den Gesetzesänderungen und untersucht dabei die Aufgaben und Verantwortlichkeiten von Verwaltungsrat und Revisionsstelle. Im Mittelpunkt der Betrachtungen stehen einerseits die gesellschaftsinterne Abgrenzung der Zuständigkeit von Verwaltungsrat und Geschäftsleitung für die Ausgestaltung und die Überwachung des IKS sowie andererseits die Aufgaben der Revisionsstelle im Rahmen der ordentlichen Revision...

Häufig führen unterschiedliche Ziele oder Wertvorstellungen zu Konflikten in einem Unternehmen. Diese Auseinandersetzungen werden nicht selten dadurch gelöst, dass eine Partei aus dem Gesellschafterkreis ausscheidet. Der Verkauf der betreffenden Aktien oder Stammanteile scheitert in der Praxis jedoch oft an tatsächlichen oder rechtlichen Hindernissen. Der verkaufswillige Gesellschafter findet keinen Käufer oder die Kapitalanteile sind vinkuliert, sodass die Gesellschaft die Veräusserung verhindern kann. Im umgekehrten Fall gelingt es oft nicht, einen verkaufsunwilligen Gesellschafter zum Ausstieg zu bewegen. Wo die Bereinigung des Gesellschafterkreises nicht im gegenseitigen Einvernehmen möglich ist, drängt sich der einseitige Austritt bzw. Ausschluss von Gesellschaftern zur Lösung des Konflikts auf. Die vorliegende Zürcher Dissertation befasst sich mit den Mitteln und Wegen des Austritts und des Ausschlusses im Gesellschaftsrecht...

Zwischen den die Berufsausübung des Rechtsanwalts regulierenden Bestimmungen (Anwaltsrecht, beinhaltend das Berufs- und das Standesrecht) und dem staatlichen Interesse an einer freiheitlichen marktwirtschaftlichen Ordnung mit funktionierendem Wettbewerb (Funktion des Wettbewerbsrechts) besteht seit jeher ein gewisses Spannungsfeld. In der vorliegenden Zürcher Dissertation werden die bedeutendsten Aspekte an der Schnittstelle von Anwaltsrecht und Wettbewerbsrecht herausgearbeitet und Postulate zur Förderung des Wettbewerbs formuliert. Hierzu werden vorab die Grundlagen des Anwalts- und Wettbewerbsrechts erarbeitet und die Struktur des Anwaltsmarktes in der Schweiz dargestellt. Überdies wird beurteilt, wie weit die Anwaltskanzlei vom Geltungsbereich des Kartellgesetzes erfasst wird und wie das Verhältnis der in der Anwaltsgesetzgebung staatlich verankerten Wettbewerbsbeschränkungen zum Kartellgesetz zu beurteilen ist. Im Hauptteil werden die den wirksamen Wettbewerb beschränkenden Regulierungen der Anwaltstätigkeit dargestellt und entsprechende Postulate an das Anwaltsrecht formuliert.

Die Dissertation richtet sich in erster Linie an den Praktiker. Sie zeigt die gesellschaftsrechtlichen, steuerrechtlichen, bilanzierungsrechtlichen, corporate governance-, corporate finance-, rechtsökonomischen und regulatorischen Aspekte auf, die das vermeintlich antiquierte Rechtsinstitut Vorzugsaktie insbesondere für privat gehaltene Aktiengesellschaften – aber auch für Publikumsaktiengesellschaften – ein massgeschneidertes Finanzierungsmittel werden lassen. Anhand von Beispielen werden die Ausgestaltungsmöglichkeiten der den Vorzugsaktionären zukommenden Rechte und das Verhältnis zum Fusionsgesetz – insbesondere die Funktion der Sonderversammlung als poison pill bei M&A-Transaktionen – dargelegt. Besonderes Gewicht kommt der Frage zu, ob das Schweizer Aktienrecht Raum für die in den USA in venture capital-Finanzierungen standardmässig verwendeten term sheets bietet und ob convertible preferred stock und andere spezielle Vorzugsaktienformen ins Schweizer Aktienrecht rezipiert werden können…

In der Corporate Governance-Debatte war vor der Jahrtausendwende von der Revisionsstelle kaum die Rede. Spektakuläre Fälle von Bilanzmanipulationen und Unternehmenszusammenbrüchen zu Beginn des neuen Jahrhunderts haben die Bedeutung der Revisionsstelle in den Blickwinkel der Öffentlichkeit gerückt und die Abschlussprüfung als Element der Corporate Governance in das allgemeine Bewusstsein gebracht. Die vorliegende Zürcher Dissertation erörtert umfassend die Grundlagen der Abschlussprüfung, die qualitativen Anforderungen an Prüfer und Prüfung und deren Sicherstellung. Es werden die Schnittstellen der Revisionsstelle mit den übrigen Gesellschaftsorganen aufgezeigt und – auch rechtsvergleichend – die Schlussfolgerungen für die interne Corporate Governance daraus abgeleitet. Anschliessend wird die kapitalmarktliche Funktion der Revisionsstelle in der externen Corporate Governance beleuchtet. Im vierten Abschnitt der Arbeit erläutert der Verfasser eingehend die Neuerungen in der Abschlussprüfung in der Zeit nach «Enron»...

Viele verantwortungsbewusste Organpersonen sind heute nicht mehr bereit, eine Organposition ohne eine entsprechende Versicherungsdeckung zu übernehmen. Kommt es zu einem Haftpflichtprozess, so steht die Erfüllung der Haftungsvoraussetzungen im Zentrum. Die Versicherung übernimmt die Abwehrkosten und gewährleistet die Zahlung berechtigter Forderungen, stützt sich aber bei der Beurteilung der Frage, ob Deckung gewährt werden kann, auf die Beweisergebnisse des Haftpflichtprozesses und die Bestimmungen des Versicherungsvertrages. Die vorliegende Arbeit verschafft dem Leser einen Überblick über die Haftungssituation, die Deckungsfragen und ihre Verknüpfungen. Auch künftige Rechtsentwicklungen werden, soweit absehbar, mitberücksichtigt.

Die Bedeutung der Internationalen Rechnungslegungsstandards IFRS steigt weltweit und besonders auch in der Schweiz stetig. Der angelsächsischen Konzeption der Rechnungslegung entsprechend, verlangen die IFRS eine fair presentation und damit die Offenlegung aller für die Investoren relevanten Informationen. Dazu gehört zentral die vom International Accounting Standard (IAS) 24 gebotene Offenlegung der nahestehenden Personen (related parties). Im Mittelpunkt der vorliegenden Arbeit steht die Untersuchung darüber, welche natürlichen oder juristischen Personen im Sinne von IAS 24 auf die rechnungslegende Gesellschaft Einfluss nehmen können oder aber dem Einfluss dieser Gesellschaft unterliegen und deshalb als ihr nahestehend zu qualifizieren sind. Besondere Beachtung wird dabei der Anwendung von IAS 24 im Rahmen der schweizerischen Rechtsordnung geschenkt.

Mit dem Fusionsgesetz hat der schweizerische Gesetzgeber eine allgemeine Ordnung für die Fusion, Spaltung und Umwandlung von verschiedenen Gesellschaftsformen geschaffen. Obwohl das Fusionsgesetz im Wesentlichen rechtsformunabhängig ausgestaltet wurde, lassen viele Bestimmungen erkennen, dass das Augenmerk des Gesetzgebers auf die Umstrukturierung von Kapitalgesellschaften, insbesondere von Aktiengesellschaften, gerichtet war, während den Besonderheiten anderer Gesellschaftsformen wie Genossenschaften, die sich in Zweck, Organisation und Haftung grundsätzlich von Aktiengesellschaften unterscheiden, nur punktuell in Form von Einzelbestimmungen Rechnung getragen wurde. Die vorliegende Zürcher Dissertation untersucht das im Fusionsgesetz geregelte Umwandlungs- und Fusionsverfahren in Bezug auf die Anwendung auf Genossenschaften, wobei die im Spannungsfeld zwischen den allgemeinen Grundsätzen des Fusionsgesetzes und den besonderen Regeln des Genossenschaftsrechts entstehenden Probleme sowie angemessene Lösungsansätze aufgezeigt werden.

Zivilrechtliche Schadenersatzklagen gegen Kartellrechtsverletzer haben insbesondere in der europäischen Gemeinschaft in jüngster Zeit vermehrt Beachtung gefunden. Eines der Grundprobleme solcher Schadenersatzansprüche ist die Behandlung der Passing-on Defense. Die Passing-on Defense behandelt die Frage, ob der Kartellrechtsverletzer im Zivilprozess gegen eine kartellrechtliche Schadenersatzklage eines Teilnehmers der Marktgegenseite vorbringen kann, dieser habe den geltend gemachten Schaden mittels eigener Preiserhöhung auf die untere Marktstufe abgewälzt. Infolge dieser Schadensabwälzung stehe dem klagenden Teilnehmer der Marktgegenseite kein Schadenersatzanspruch zu. Umgekehrt kann das Argument der Schadensabwälzung einem Teilnehmer einer tieferen Marktstufe als Grundlage einer Klage gegen den Kartellrechtsverletzer dienen. Die vorliegende Berner Dissertation nimmt sich der Frage der Passing-on Defense an, untersucht vor dem Zweck kartellrechtlicher Schadenersatzklagen...

Die Dissertation thematisiert das – im Gegensatz zu der EU, Deutschland und den USA – in der Schweiz bis anhin verkümmerte «private enforcement» im Kartellrecht. Die private Durchsetzung spielt im Kartellrecht aber eine wichtige und wertvolle Rolle. Sie ergänzt und entlastet die behördliche Kartellbekämpfung, indem sie auch Fälle erfasst, die durch die Behörden auf Grund beschränkter Ressourcen nicht verfolgt würden. So führt die private Kartellrechtsdurchsetzung gerade in den USA – aber auch zunehmend in der EU und Deutschland als für die Schweiz ebenfalls vergleichbare Referenz-Jurisdiktionen – zu einer breiteren und wirkungsvolleren Sanktionierung von Wettbewerbsverstössen sowie zu einer Stärkung der allgemeinen Kartellrechtskultur, sprich zu besserem «Anti-Trust» Bewusstsein bei Unternehmen und Managern. In ausführlichen Länderberichten stellt die Arbeit die geltende Rechtslage in den vorstehenden Rechtsordnungen dar und enthält eine für den Schweizer Kartellrechtspraktiker in ihrer Sorgfältigkeit ebenso hilfreiche Gegenüberstellung des gegenwärtig zu diesem Thema Vorhandenen, international wie auch auf die Schweizer Verhältnisse bezogen…

Als Sammelbecken für eine Vielzahl betrieblicher Massnahmen, durch welche Unternehmen und Konzerne vermittels der Inanspruchnahme von Ressourcen Dritter ihre Unternehmensziele zu erreichen suchen, ist der Begriff des Outsourcing insbesondere vor dem Hintergrund zunehmender Globalisierung und Intensivierung des Wettbewerbs in der Wirtschaftspraxis von herausragender Bedeutung. Die vorliegende Zürcher Dissertation befasst sich mit den unternehmensstrafrechtlichen Aspekten entsprechender Massnahmen. Insbesondere wird auf die Fragestellung eingegangen, ob und inwiefern Unternehmen für Aufgaben- und Geschäftsbereiche im Sinne von Art. 102 des Schweizerischen Strafgesetzbuches haftbar bleiben, die zur Bearbeitung im Rahmen eines Outsourcing auf andere Unternehmen übertragen worden sind. Zu diesem Zweck werden vorab die wirtschaftlichen und zivilrechtlichen Grundlagen des Outsourcing sowie die Grundzüge des unternehmensstrafrechtlichen Haftungsrechts dargelegt.

Untersuchungsgegenstand der Dissertation ist die Führungsorganisation einer Aktiengesellschaft aus rechtlicher und ökonomischer Sicht. Auch wenn die Forderungen der Corporate Governance-Bewegung nach einer wohlüberlegten Unternehmensorganisation zu einer veränderten Grundeinstellung führten, wird die Relevanz einer funktionalen Strukturierung des Verwaltungsrates als Führungsorgan der Aktiengesellschaft immer noch häufig unterschätzt. Die vorliegende Zürcher Dissertation widmet sich in einem ersten Teil der Zusammensetzung des Verwaltungsrates, wobei insbesondere die qualitativen Anforderungen, welche an die Mitglieder des Verwaltungsrates zu stellen sind sowie der angemessene Umgang mit potentiellen und sich manifestierten Interessenkonflikten, einer näheren Betrachtung unterzogen wird...

Eine personalistische Aktiengesellschaft ist eine nicht börsennotierte AG, deren Aktien im Eigentum eines überschaubaren Kreises von durch enge Bande miteinander verbundenen Personen stehen. Wie in der Schweiz, ist die AG auch in Liechtenstein ein «Mädchen für alles», weswegen ein bedeutender Teil der derzeit etwa 7500 liechtensteinischen Aktiengesellschaften personalistisch ausgestaltet ist. Das liechtensteinische Aktienrecht stammt von 1926 und beruht über weite Strecken auf einem in der Schweiz nie in Kraft getretenen Entwurf zur Teilrevision des OR aus der Feder von Eugen Huber. Zentrale Bedeutung nimmt der gesellschaftsrechtliche acquis communautaire ein, welcher auf Grund der EWR-Mitgliedschaft des Landes in nationales Recht übernommen werden muss. Trotz der immer grösseren Abweichungen zur schweizerischen Rezeptionsvorlage fehlt Literatur zum liechtensteinischen Aktienrecht beinahe gänzlich...

Mit dem Fusionsgesetz, das am 1. Juli 2004 in Kraft getreten ist, hat der Gesetzgeber ein modernes Transaktionsrecht geschaffen, welches den Unternehmen die Anpassung ihrer Strukturen wesentlich erleichtert. Mittels der darin vorgesehenen Transaktionsformen, namentlich der Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermögensübertragung, wird den Gesellschaften eine erheblich grössere Beweglichkeit in ihrer rechtlichen Organisation ermöglicht. Ein zentraler Regelungsgegenstand des Fusionsgesetzes bildet die Kompetenzverteilung innerhalb der Gesellschaft. Das Fusionsgesetz sieht bei sämtlichen Transaktionsformen vor, dass das oberste Leitungs- oder Verwaltungsorgan für den Abschluss des Umstrukturierungsvertrags verantwortlich ist. Insoweit wurde für alle vier Transaktionsformen eine einheitliche Regelung getroffen. Unterschiede bestehen demgegenüber in Bezug auf die Mitwirkungsmöglichkeiten der Generalversammlung...

Der Verkauf des gesamten Geschäfts durch den Verwaltungsrat ohne Zustimmung der Generalversammlung wird in Lehre und Rechtsprechung als faktische Liquidation qualifiziert. Eine solche Rechtshandlung ist nach allgemeiner Auffassung nichtig, weil sie vom Zweck der Gesellschaft nicht gedeckt sei und deshalb die ordentliche Vertretungsmacht des Verwaltungsrats überschreite. Die vorliegende Zürcher Dissertation setzt sich kritisch mit dieser Auffassung auseinander und kommt zum Schluss, dass der Verwaltungsrat im Rahmen seiner Vertretungsmacht durchaus befugt sein könne, das gesamte Geschäft ohne Zustimmung der Generalversammlung zu veräussern. Der Begriff der faktischen Liquidation entstamme dem Steuerrecht und eigne sich nur bedingt für die Beschreibung aktienrechtlicher Vorgänge.

Die Frage der Verantwortlichkeit bei unternehmerischen Fehlentscheiden hat zunehmend an Brisanz gewonnen. Für die gerichtliche Nachkontrolle, ausgelöst durch einen zivilrechtlichen Organverantwortlichkeitsprozess, stellt Art. 754 Abs. 1 OR hingegen kein besonderes, für unternehmerische Fehlentscheide konzipiertes Verantwortlichkeitsregime zur Verfügung. Lehre und Rechtsprechung verweisen hierbei aber auf die sogenannte Business Judgment Rule, eine Haftungsregel US-amerikanischer Prägung und Herkunft, bei welcher die justizielle Nachkontrolle auf die Einhaltung einer prozedural verstandenen Sorgfaltspflicht beschränkt wird. Obschon erste Ansätze einer allgemeinen Doktrin zu erkennen sind, über eine gefestigte Basis verfügt die Business Judgment Rule in der Schweiz nicht – weder im Schrifttum, noch in der Gerichtspraxis. In dieser Zürcher Dissertation werden die (rechts-)ökonomischen Grundlagen der Business Judgment Rule analysiert und vor dem Hintergrund des Schweizer Corporate Governance-Systems einzelne Konkretisierungsvorschläge zur Business Judgment Rule gemacht...