St. Galler Schriften zum Finanzmarktrecht

Im Gegensatz zu allen anderen Finanzintermediären müssen Investmentgesellschaften ihre Sorgfaltspflichten gemäss Geldwäschereigesetz (GwG) auf Anteilsbeziehungen anstatt auf Geschäftsbeziehungen anwenden. Während Geschäftsbeziehungen auf schuldrechtlichen Verträgen und damit der Vertragsfreiheit basieren, entstehen Anteilsbeziehungen üblicherweise von Gesetzes wegen und beruhen auf weitgehend zwingendem Aktienrecht. Investmentgesellschaften bekommen von neuen Anteilsinhabern unter Umständen nicht einmal Kenntnis. Zudem kann einem bestehenden Aktionär die Mitgliedschaft grundsätzlich nicht entzogen werden.

Das GwG ist auf das Konzept der Geschäftsbeziehung ausgelegt und geht kaum auf die Anteilsbeziehung ein. Im Zentrum der St. Galler Dissertation stehen deshalb Fragen zur Umsetzung der verschiedenen GwG-Sorgfaltspflichten durch Investmentgesellschaften basierend auf der jüngst in Kraft getretenen GwG-Revision zur Umsetzung der FATF-Empfehlungen und zur Durchsetzung gegenüber Aktionären. Dazu werden verschiedene zivil- und öffentlich-rechtliche Instrumente – wie bspw. die Vinkulierung, die aktienrechtlichen Meldepflichten sowie die börsenrechtliche Offenlegungspflicht – geprüft. Zudem steht der qualifizierte Anlegerstatus gemäss Kollektivanlagengesetz (KAG) im Fokus: Bei Investmentgesellschaften mit ausschliesslich qualifizierten Anlegern muss gemäss dauernder Praxis der FINMA die Sicherstellung des qualifizierten Anlegerstatus im Rahmen der GwG-Gewährsbestimmung berücksichtigt werden.

Von den Verwerfungen im Zuge der internationalen Finanzmarktkrise, die in den ersten Jahren des neuen Jahrtausends einsetzte, blieben auch schweizerische kollektive Kapitalanlagen nicht verschont. Nachdem sich der Schweizer Gesetzgeber bemüht hat, die Attraktivität der Schweiz als Standort für kollektive Kapitalanlagen durch Schaffung des Kollektivanlagengesetzes (KAG) zu erhöhen, gerieten bereits kurz nach dessen Inkrafttreten auch schweizerische kollektive Kapitalanlagen in den Sog der Krise und mussten schliessen oder zumindest für ihre Anleger empfindliche Performance- oder Wert-Einbussen in Kauf nehmen.

 Die St. Galler Dissertation untersucht die rechtlichen Fragen, die sich bei kollektiven Kapitalanlagen stellen, welche in eine Krisensituation geraten. Untersucht werden zunächst die Handlungs- und Verhaltenspflichten der bei einer kollektiven Kapitalanlage involvierten Akteure, nämlich Leitungsorgan, Revisionsstelle bzw. Prüfgesellschaft und Depotbank, ebenso wie die Rechte der Anleger. Insbesondere wird erörtert, warum sich die Organe in Diensten der kollektiven Kapitalanlage einzig an den Interessen der Anleger der kollektiven Kapitalanlage auszurichten haben und welche Handlungspflichten sich im konkreten Fall hieraus ergeben. Weiter werden die verschiedenen Sanierungsmassnahmen – liquiditäts- sowie bilanzwirksame Massnahmen – betrachtet, welche in Frage kommen. Diese hängen mitunter von der Art der betroffenen kollektiven Kapitalanlage ab. Schliesslich leistet die Untersuchung der Verhaltenspflichten der involvierten Akteure auch einen Beitrag zur Konkretisierung ihrer Haftungsrisiken.

Das Schweizer Recht kannte bis zum Inkrafttreten des Kollektivanlagengesetzes(KAG) am 1. Januar 2007 kein auf illiquide alternative Anlagen zugeschnittenesAnlagevehikel. Für entsprechende Anlagen bedienten sich Schweizer Promotorendeshalb regelmässig Vehikel mit Domizil in Offshore-Zentren. Mit der mit demKAG ins Schweizer Recht eingeführten Kommanditgesellschaft für kollektiveKapitalanlagen (KGK) sollte eine Schweizer Alternative zu diesenOffshore-Lösungen geschaffen werden.

Der Gesetzgeber beabsichtigte, mit der KGK die Attraktivitätund die Wettbewerbsfähigkeit des Fondsplatzes Schweiz zu fördern und denSchweizer Risikokapitalmarkt zu stärken. Um diesen Zielen zum Durchbruch zuverhelfen, schaffte er mit der KGK eine neue, der Limited Partnershipangelsächsischen Rechts nachempfundene, jedoch auf dem Recht der Kommanditgesellschaftnach Art. 594 ff. OR basierende, von der Eidgenössischen FinanzmarktaufsichtFINMA regulierte neue Rechtsform.

Die St. Galler Dissertation beleuchtet die Hintergründe derEinführung der KGK und untersucht die Rechtsform aus gesellschaftsrechtlicher,regulatorischer und steuerrechtlicher Sicht. Sie zeigt auf, dass die KGK fürgewisse Anwendungen eine interessante Alternative zu ausländischen Vehikelndarstellt, jedoch bislang dennoch keine grössere Verbreitung fand. DieDissertation geht den Fragen nach, weshalb der KGK bislang wenig Erfolgbeschieden war und was de lege ferenda zu ändern wäre, um die KGK attraktiverund wettbewerbsfähiger zu machen.

Das Schweizer Recht kannte bis zum Inkrafttreten des Kollektivanlagengesetzes (KAG) am 1. Januar 2007 kein auf illiquide alternative Anlagen zugeschnittenes Anlagevehikel. Für entsprechende Anlagen bedienten sich Schweizer Promotoren deshalb regelmässig Vehikel mit Domizil in Offshore-Zentren. Mit der mit dem KAG ins Schweizer Recht eingeführten Kommanditgesellschaft für kollektive Kapitalanlagen (KGK) sollte eine Schweizer Alternative zu diesen Offshore-Lösungen geschaffen werden.

Der Gesetzgeber beabsichtigte, mit der KGK die Attraktivität und die Wettbewerbsfähigkeit des Fondsplatzes Schweiz zu fördern und den Schweizer Risikokapitalmarkt zu stärken. Um diesen Zielen zum Durchbruch zu verhelfen, schaffte er mit der KGK eine neue, der Limited Partnership angelsächsischen Rechts nachempfundene, jedoch auf dem Recht der Kommanditgesellschaft nach Art. 594 ff. OR basierende, von der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA regulierte neue Rechtsform.

Die St. Galler Dissertation beleuchtet die Hintergründe der Einführung der KGK und untersucht die Rechtsform aus gesellschaftsrechtlicher, regulatorischer und steuerrechtlicher Sicht. Sie zeigt auf, dass die KGK für gewisse Anwendungen eine interessante Alternative zu ausländischen Vehikeln darstellt, jedoch bislang dennoch keine grössere Verbreitung fand. Die Dissertation geht den Fragen nach, weshalb der KGK bislang wenig Erfolg beschieden war und was de lege ferenda zu ändern wäre, um die KGK attraktiver und wettbewerbsfähiger zu machen.

Mit dem Kapitalschnitt (auch bekannt als „Harmonika“) können Unternehmen saniert werden. Wird das Aktienkapital vollständig herabgesetzt, verlieren die sich nicht an der Neukapitalisierung beteiligenden Aktionäre – auch gegen ihren Willen – die Aktionärsstellung. Aus diesem Grund verlangt das Gesetz einen Sanierungszweck und ein Bezugsrecht, das entgegen den allgemeinen Regeln nicht aus wichtigen Gründen entzogen werden kann.

Die vorliegende St. Galler Dissertation setzt sich insbesondere mit dem vollständigen Kapitalschnitt auseinander. Es werden Fragen behandelt, wie der Kapitalschnitt durchzuführen ist, wann der gesetzlich verlangte Sanierungszweck vorliegt oder was die Unentziehbarkeit des Bezugsrechts konkret bedeutet. Unter anderem wird die Meinung vertreten, dass der Sanierungszweck keine Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag voraussetzt und dass das unentziehbare Bezugsrecht de lege ferenda zu streichen ist. Schliesslich beleuchtet die Arbeit den Kapitalschnitt in der laufenden Aktienrechtsrevision und schlägt Revisionsideen vor. 

Mit dem Kapitalschnitt (auch bekannt als „Harmonika“) können Unternehmen saniert werden. Wird das Aktienkapital vollständig herabgesetzt, verlieren die sich nicht an der Neukapitalisierung beteiligenden Aktionäre – auch gegen ihren Willen – die Aktionärsstellung. Aus diesem Grund verlangt das Gesetz einen Sanierungszweck und ein Bezugsrecht, das entgegen den allgemeinen Regeln nicht aus wichtigen Gründen entzogen werden kann.

Die vorliegende St. Galler Dissertation setzt sich insbesondere mit dem vollständigen Kapitalschnitt auseinander. Es werden Fragen behandelt, wie der Kapitalschnitt durchzuführen ist, wann der gesetzlich verlangte Sanierungszweck vorliegt oder was die Unentziehbarkeit des Bezugsrechts konkret bedeutet. Unter anderem wird die Meinung vertreten, dass der Sanierungszweck keine Wiedererhöhung auf den bisherigen Betrag voraussetzt und dass das unentziehbare Bezugsrecht de lege ferenda zu streichen ist. Schliesslich beleuchtet die Arbeit den Kapitalschnitt in der laufenden Aktienrechtsrevision und schlägt Revisionsideen vor.

Die vorliegende Arbeit befasst sich mit den qualifizierten Anlegern sowie den schweizerischen und ausländischen kollektiven Kapitalanlagen für qualifizierte Anleger nach dem Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die kollektiven Kapitalanlagen (Kollektivanlagengesetz, KAG)...

Im Unterschied zur Europäischen Union setzt das Schweizer Finanzmarktrecht das Instrument der Kundensegmentierung de lege lata nur punktuell ein. Bislang gibt es keine produktneutralen Verhaltensregeln, welche die Finanzdienstleister am Point of Sale dazu verpflichten, die Kunden in unterschiedliche, jeweils homogen zusammengesetzte Gruppen aufzuteilen (Kundensegmentierung). Vielmehr spielen in den stark zivilrechtlich geprägten Schweizer Verhaltensregeln konkrete, auf den Einzelfall bezogene Elemente eine Rolle.

Der Schweizer Finanzplatz stellt seit jeher einen bedeutenden Faktor der Schweizer Wirtschaft dar, dessen guten Ruf es zu wahren gilt; daher geniesst die Prävention von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung in der Schweiz einen hohen Stellenwert. Es ist aber keineswegs einfach für eine Schweizer Bank, sich stets regelkonform zu verhalten, denn die Anzahl betroffener Rechtsbereiche ist beträchtlich und die Gesetzeslage ändert sich stetig.

Das Bucheffektengesetz hat die rechtliche Erfassung der mediatisierten Effektenverwahrung in der Schweiz auf eine neue Grundlage gestellt. Es wurde möglich, Rechte gegenüber einem Emittenten von wertpapierrechtlichen Grundsätzen profitieren zu lassen, ohne ein körperliches Element zwingend vorauszusetzen. Stattdessen fungiert nun die Buchung in einem Effektenkonto als zentrales, wenn auch nicht alleiniges Element. Ausgangspunkt der St. Galler Dissertation bildet eine Analyse der Rechtsnatur der Bucheffekte. Darauf aufbauend werden die dogmatischen Grundzüge von Sicherungsgeschäften, für welche Bucheffekten eingesetzt werden, beleuchtet. Eingehend dargelegt wird, weshalb die Trennlinie der Unterscheidung in reguläres Pfandrecht und Vollrechtssicherheit nicht zwingend anhand der Verfügungsmodalitäten Umbuchung und Kontrollvereinbarung zu geschehen hat und somit einerseits ein reguläres Pfandrecht mittels Umbuchung bestellt werden kann, andererseits aber auch die Errichtung einer Vollrechtssicherheit aufgrund einer Kontrollvereinbarung möglich ist...

Das Aufbrechen der Wertschöpfungskette zur Steigerung von Skalenerträgen ist in der Fondsindustrie seit längerem ein aktuelles Thema. Fondsleitungen und SICAV delegieren zahlreiche Aufgaben an spezialisierte Dritte und fokussieren sich auf ihre Kernkompetenzen. Zum Schutz der Anleger sind die Voraussetzungen zur Delegation und die Delegationsmöglichkeiten aufsichtsrechtlich geregelt. Die St. Galler Dissertation befasst sich mit der Delegation von Aufgaben bei offenen kollektiven Kapitalanlagen nach Schweizer Recht und rechtsvergleichend nach luxemburgischem und irischem Recht. Die Arbeit untersucht die allgemeinen Grundsätze, die bei der Delegation von Aufgaben beachtet werden müssen. Thematisiert werden der Delegationsvertrag, die zu beachtenden Sorgfaltspflichten bei der Auswahl, Instruktion und der Überwachung von Beauftragten, Informationspflichten, Subdelegationsmöglichkeiten und haftungsrechtliche Fragen, wobei insbesondere auch haftungsrechtliche Unterschiede bei Private Label Fonds in der Form des vertraglichen Anlagefonds und der fremdverwalteten SICAV beleuchtet werden...

Die Eidgenössische Finanzmarktaufsichtsbehörde FINMA greift bei der zwangsweisen Durchsetzung des Aufsichtsrechts als einer der Grundsätze ihrer Enforcement-Policy auf die Dienste einer Vielzahl von fachkundigen Privaten – FINMA-Beauftragten genannt – zurück. Beim Finanzmarktenforcement ist der Untersuchungsbeauftragte das flexibelste und wirkungsvollste Instrument. Sein Einsatzspektrum reicht von der diskreten Abklärung aufsichtsrechtlich relevanter Sachverhalte bei internationalen Finanzkonzernen bis hin zu der im Handelsregister publizierten Übernahme der Geschäftsführung von unbewilligten oder insolventen Finanzintermediären. Basierend auf einer Darstellung des Finanzmarktenforcements und der verschiedenen Enforcementbereiche der FINMA geht die St. Galler Dissertation auf die Ausgestaltung und rechtlichen Rahmenbedingungen beim Beizug von FINMA-Beauftragten ein. Sie zeigt die möglichen Inhalte von Untersuchungsmandaten und stellt sie exemplarisch anhand der reichhaltigen Praxis der Aufsichtsbehörde dar...

Die modernen Instrumente des Kreditrisikotransfers (Credit Risk Transfer, CRT) wie Credit Default Swaps (CDS), Mortgage-backed Securities (MBS) oder Collateralised Debt Obligations (CDO) haben seit Mitte der 1990er-Jahre ein rasantes Wachstum erlebt. Durch die «Subprime»- bzw. Kreditkrise von 2007/2008 brachten sie es aber auch zu einer zweifelhaften Bekanntheit. Die St. Galler Dissertation setzt sich mit den aufsichtsrechtlichen Herausforderungen und Rahmenbedingungen für Kreditderivate und Verbriefungsinstrumente in der Schweiz auseinander. Neben der Darstellung des geltenden Rechts liegt der Schwerpunkt der Arbeit auf den ersten Erkenntnissen aus der Kreditkrise sowie aktuellen Reformbestrebungen. Im allgemeinen Teil der Arbeit werden die CRT-Instrumente und der Markt für Kreditrisikotransfer, die spezifischen Herausforderungen des Aufsichtsrechtes als Folge der Kreditkrise sowie die wichtigsten Grundlagen im internationalen Kontext (Basel II, Solvency II) und im schweizerischen Recht dargestellt...

Der Bankensektor bietet äusserst günstige Voraussetzungen für eine weitgehende Digitalisierung der Schnittstellen zwischen Unternehmen und Kundenbasis. Zunächst einmal ist die Informationstechnologie bereits seit längerer Zeit einer der wichtigsten Produktionsfaktoren für Finanzprodukte, was sich in einer hohen Vertrautheit der Marktteilnehmer mit den entsprechenden Systemen und Prozessen manifestiert. Darüber hinaus ist das Bankgeschäft ganz generell durch eine weitgehende Immaterialität geprägt. Dieses Umfeld bietet einen idealen Anstoss und Nährboden für die Entwicklung virtueller Banklösungen. Die St. Galler Dissertation vermittelt einen vertieften Einblick in die aufsichtsrechtlichen Rahmenbedingungen des Electronic Banking und zeigt bestehende Schwachstellen der Regulierung auf. Im Zentrum der Themenbearbeitung steht die Urfrage nach der Virtualisierbarkeit des Bankgeschäfts, d.h. danach, bis zu welchem Grad auf physische Einrichtungen zur Erbringung von Bankdienstleistungen am Kunden verzichtet werden kann – immer unter der Prämisse der Erhaltung eines wirksamen Risikomanagements und einer effizienten Aufsicht...

In den letzten Jahren fanden strukturierte Produkte verbreiteten Einsatz in der Vermögensverwaltung. Die teilweise grosse Ähnlichkeit mit Anlagefonds führte schon bald zu rechtlichen Abgrenzungsfragen und dem Ruf nach verbessertem Anlegerschutz. Mit dem Inkrafttreten des Kollektivanlagengesetzes auf den 1. Januar 2007 werden die strukturierten Produkte explizit vom Geltungsbereich des KAG ausgenommen, und zugleich erhalten die Anleger mit dem vereinfachten Prospekt ein Aufklärungsinstrument. Hingegen wirft die getroffene Regelung neue Fragen bezüglich der Qualifikation, aber auch der Emission sowie des Vertriebs der strukturierten Produkte auf. Die St. Galler Dissertation verfolgt einen interdisziplinären und praxisbezogenen Ansatz, indem der ökonomischen Sichtweise der strukturierten Produkte ein rechtliches Fundament verliehen wird. Der erste Teil der Arbeit widmet sich den strukturierten Produkten in genereller Weise. Nebst der rechtlichen Qualifikation und der Abgrenzung zu anderen Anlageinstrumenten liegt der Schwerpunkt beim Nutzen und den Risiken der Produkte…

 

Mit dem Erlass des Geldwäschereigesetzes wurden die Finanzintermediäre neu zur Meldung von Vermögenswerten verpflichtet, die aus einem Verbrechen herrühren, in der Verfügungsmacht einer kriminellen Organisation liegen oder im Zusammenhang mit einer strafbaren Handlung im Sinne von Art. 305bis StGB stehen, sofern ein begründeter Verdacht vorliegt. Zentrales Kriterium ist der begründete Verdacht, ein unbestimmter Rechtsbegriff, der für jeden konkreten Fall bestimmt werden muss. Die vorliegende St. Galler Dissertation setzt sich mit diesem Begriff des begründeten Verdachts und der Meldepflicht spezifisch mit Blick auf die Banken und deren regulatorisches Umfeld auseinander, wobei auch im Rahmen der Revision des Geldwäschereigesetzes geplante Änderungen Berücksichtigung finden. Die Banken stehen im Zusammenhang mit der Ausübung der Meldepflicht in einem Spannungsfeld zwischen Bankgeheimnis, Bankaufsichtsrecht, vertraglichen Pflichten gegenüber dem Bankkunden und Geldwäschereistraftatbestand...

Die latente Möglichkeit eines öffentlichen Übernahmeangebots wirkt disziplinierend auf die Unternehmensführung ein und gewährleistet eine effiziente Allokation der unternehmerischen Ressourcen. Voraussetzung hierfür ist jedoch, dass die Zielgesellschaftsaktionäre ihren Entscheid über Annahme oder Ablehnung des Angebots auf informierter Basis treffen. Aus diesem Grund verpflichtet das Börsengesetz den Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, einen Bericht zu veröffentlichen, in welchem er entscheidrelevante Informationen abgibt und zum Angebot Stellung bezieht. Die vorliegende St. Galler Dissertation erörtert die sich bei der Erstellung und Publikation des Verwaltungsratsberichts stellenden Rechtsfragen und zeigt die verwaltungs-, zivil- und strafrechtlichen Folgen einer mangelhaften Berichterstattung auf. Unter anderem wird dargelegt, weshalb sich der Verwaltungsrat bei der Berichterstellung einzig am Interesse der Aktionäre an einem möglichst hohen Beteiligungsertrag zu orientieren hat...